Sentencia Social 350/2022 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 1, Rec. 436/2022 de 21 de julio del 2022

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados, a los efectos previstos en el art.97 LRJS, se extraen de los documentos aportados por ambas partes, y de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio, referentes a los distintos periodos en los que la actora prestó servicios en la modalidad de teletrabajo, durante la situación de pandemia, embarazo, y maternidad, que no fueron negadas, ni desvirtuadas por la demandante.

La cuestión que se somete a debate radica en determinar si a la vista de las circunstancias concurrentes, en el contexto del servicio que presta, la pretensión de la demandante, de desempeñar su trabajo en la modalidad de Teletrabajo al 100% de la jornada laboral, puede tener acogida, amparada en el derecho que le otorga la normativa vigente al respecto.

Argumenta la demandante que la empleadora en este caso el Ayuntamiento demandado, no ha dado cumplimiento al procedimiento previsto en el art.34.8 del Estatuto de los Trabajadores en orden a negociar, de manera real y efectiva, la adaptación de jornada por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral que la demandante solicita, y que se dicta decreto denegando la misma de forma extemporánea, alegando igualmente que no se exponen razones que impidan la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo, por cuanto así se ha realizado en distintos periodos en 2020 y 2021, sin problemas, ni incidencias en el servicio, como se expone por la asociación que gestiona algunos de los recursos.

Por su parte el Ayuntamiento opone, que si existió una negociación colectiva, ya que en Mesa de Negociación se aprobó la circular de Teletrabajo, y las instrucciones al respecto, lo que consta en el Decreto 2021/1104, estableciéndose que la forma ordinaria de prestación de servicios es la modalidad presencial, y se contempla la posibilidad de teletrabajo hasta un 20% de la jornada, sin que conste solicitud en tal sentido por la demandante, y que el puesto de trabajo de la actora requiere contactos personales frecuentes y atención directa al público, siendo sus funciones entre otras la de prestar asistencia a jóvenes, seguimiento y control de salas de ocio alternativo, y supervisar al personal externo de las mismas, que se ha de efectuar de forma presencial. Añade que en cualquier caso, la conciliación que se plantea no deriva tanto del régimen de trabajo a turnos del otro progenitor, por cuanto dos semanas serían compatibles entre ambos, sino del hecho del cambio de residencia pues tanto el menor como su otro progenitor tienen su domicilio en la localidad de DIRECCION003, que de por sí anula cualquier posible compatibilidad.

SEGUNDO: Valorando las circunstancias concurrentes en la pretensión de la demandante, se ha de partir de que la empleadora dispone de una regulación expresa del teletrabajo, como es el Decreto 2021/1104, negociado en Mesa General de Negociación.

Los derechos de conciliación encuentran una protección adecuada en el mandato de protección a la familia y a la infancia recogido en el art. 39 CE . Igualmente, se ha de recordar que la adopción por el empresario de medidas contrarias a la conciliación podría llegar a constituir una discriminación por razón de sexo, bien directa o indirecta, prohibida por el art. 14 CE ( STC 14 de marzo de 2011 y STJUE de 30 de septiembre de 2010, entre otras).

El ET art. 37.7 dispone que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos y de la reducción de jornada, previstos en los aptdos. 4, 5 y 6 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El RD-ley 3/2012 introdujo una novedad importante, con la finalidad de limitar la potestad que el precepto atribuye al trabajador para fijar la concreción horaria dentro de su jornada ordinaria, al dar entrada a los convenios colectivos para negociar criterios de concreción horaria, teniendo en cuenta tanto los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador como las necesidades productivas y organizativas de la empresa.

Por otro lado, se ha planteado la posibilidad de solicitar la concreción horaria (cambio de turno de horario) sin reducción de jornada paralela. Esta posibilidad ha sido negada por el TS en SS de 20 de mayo de 2009 , 13 de junio de 2008 , 18 de junio de 2008 y 19 de octubre de 2009 . No obstante, el art. 34.8 del ET establece lo siguiente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Para aplicar el precepto transcrito es necesario examinar si concurren los presupuestos necesarios para su aplicación.

En el supuesto que ahora nos ocupa, la actora solicitó el desempeño de su trabajo en la modalidad de teletrabajo al 100%, aludiendo a que el otro progenitor presta servicios en régimen de turnos, y al hecho de que con anterioridad se realizó de forma no presencial en los periodos ya indicados sin incidencia en el servicio, y pese a ello la razón real de la petición radica en el hecho de que el menor y su otro progenitor residen en una localidad, muy distante de la de prestación del servicio, hasta el punto de ser materialmente imposible cualquier conciliación del trabajo y la vida familiar, a diario.

Se ha de significar que, si bien es cierta la prestación de servicios en modalidad de teletrabajo, en distintos periodos durante las anualidades 2020, y 2021, tal desarrollo no presencial vino motivado por unas circunstancias distintas a las que ahora se plantean en la solicitud, puesto que lo fueron en periodos de pandemia, estado de alarma, y situación vulnerable por embarazo, no por el mero hecho de residir el menor y el otro progenitor en otra localidad tan distante.

Para ejercitar este derecho la norma se remite a la negociación colectiva, en su defecto al acuerdo entre empresa y trabajador y a falta de ambos, por decisión de la empresa.

Y en el supuesto de autos consta la existencia de una regulación específica Circular Teletrabajo-Protocolo Teletrabajo, que se plasma en el Decreto de Alcaldía 2021/1104, negociado en Mesa General, decreto conocido por la actora, y en virtud del cual se requirió la prestación del servicio de forma presencial. Por tanto sí existe negociación colectiva, habiéndose pactado los términos del Teletrabajo, por tanto se cumplen las previsiones del precepto citado (art.38.4 E.T.).

Se alude por la actora la falta de una negociación entre empresa y trabajadora, que en este caso no se puede entender concurrente puesto que existe negociación colectiva al respecto, en cualquier caso resultaría imposible, cuanto menos difícil, ya que la postura de la trabajadora es la de teletrabajo al 100% de la jornada.

Por lo expuesto debe resultar de aplicación la norma pactada, por la que se regula el teletrabajo en la empleadora, el citado Decreto, en el que no se prevé la prestación de servicios en régimen de teletrabajo durante todos los días de la semana, como ha resuelto la entidad empleadora. La actora puede acogerse a las modalidades de teletrabajo previstas en dicho Decreto, si bien estas no resultan de su interés, pues no se contempla el trabajo a distancia al 100%.

Junto a ello, la empleadora expone que el servicio que presta la actora exige contactos personales frecuentes, y atención a jóvenes, seguimiento y control de recurso, lo que obviamente no se puede realizar a distancia.

Así, si observamos las tres primeras tareas más significativas de su puesto de trabajo son:

1.- Prestar asistencia e información personal, telefónica o telemáticamente a los usuarios del centro joven en materia de juventud.

2.- Prestar asesoramiento y orientación en materia de consumo y drogodependencia a los jóvenes.

3.- Prestar asesoramiento y orientación en materias de su interés (subvenciones, actividades, etc) a asociaciones juveniles del municipio, así como facilitarles su inscripción.

Tal asistencia, información, asesoramiento y orientación, es lógico que se presten de forma presencial, como sostiene la empleadora, y como así se habrá realizado con anterioridad a la situación de pandemia, sin que quepa la interpretación que se sostiene en la redacción de las tareas descritas, pues no se recoge como una opción la asistencia personal o telefónica o telemática, sino por el contrario se trata de un conjunto de todas ellas, no parece propio de este tipo de servicios que la asistencia, asesoramiento o información a los jóvenes que acudan al recurso, se vea abocada exclusivamente a una atención telefónica o telemática, que cambia el contenido del servicio público que se presta.

No se ofrece comparativa alguna con otros trabajadores de la entidad que realicen teletrabajo en los términos que se solicita, como tampoco que sus funciones puedan ser cubiertas o prestadas por los puestos de trabajo que se indican como colaboradores, puesto de Conserje de Juventud, y de Monitora de Juventud y Medio ambiente, ello no se infiere ni del contenido de dichos puestos, ni tampoco se aporta otro medio de prueba que acredite que las funciones propias del puesto de la actora en su ausencia personal, puedan ser prestadas por esos otros trabajadores de la entidad.

Circunstancias que evidencian la correcta denegación de la solicitud por parte de la empleadora, y por tanto de la solicitud cursada en este proceso, al entender proporcionada la decisión adoptada, sin que se aprecia vulneración alguna de los derechos e intereses en juego, ni discriminación alguna.

Por último en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios interesada.

Dice la STS de 3-2-2021, rc. 36/19 : "Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse..., se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena... Finalmente, nos decantamos por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...". Lo cual acabamos corroborando en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Tras ello, hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general...".

En este supuesto, no existe ni en demanda ni en la prueba practicada indicio alguno acerca de datos de hecho o circunstancias que pudieran justificar la indemnización solicitada, por importe de 25.000 euros, que en este supuesto sólo podría derivar de una lesión al derecho fundamental a la no discriminación ( art. 14 CE), lesión que podría surgir de la negativa injustificada de la empresa a reconocer el derecho de una persona trabajadora a atender a sus hijos menores, pero que en cualquier caso precisaría de al menos indicios de que esa persona tenía necesidad de dicha atención, y que esta no se pudiera prestar por su otro progenitor, lo cual se ignora, pues no se indica nada al respecto acerca de esa necesidad y de la lesión del derecho fundamental mencionado, máxime teniendo en cuenta que se ha considerado correcta la denegación de la solicitud cursada.

TERCERO: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con lo previsto en el art.191 LRJS, al acumularse la petición indemnizatoria por importe de 25.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.