Sentencia Social 73/2023 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 3, Rec. 771/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por la actora y demandada, así como del interrogatorio del legal Representante de la demandada.

SEGUNDO. Solicita la demandante concreción de su jornada por guarda legal fijándose la misma en lunes a domingo de 9,15 a 12,45 horas.

Se opone la demandada a las pretensiones de contrario señalando que, el horario de la trabajadora ya fue fijado con anterioridad por razones de guarda legal, tras haber solicitado reincorporación, tras excedencia por la misma causa, conciliación de vida familiar, no habiendo acreditado la modificación de sus circunstancias. Asimismo, indica que la empresa no puede desde el punto de vista funcional, ni organizativo, atender a las pretensiones planteadas pues implicaría una sobredimensión de la plantilla de mañanas, en detrimento de la plantilla de tardes, así como la modificación de los horarios de la trabajadora con la que se rota la demandante, en la misma situación, reducción de jornada por guarda legal, con turnos rotatorios en la sección de perfumería.

Por otro lado, la empresa alega que el art.37.VI del convenio aplicable exige que la concreción se produzca dentro de la jornada ordinaria diaria del trabajador, que en este caso presta servicios en turno rotatorio de mañana y tarde.

TERCERO. Es preciso distinguir:

1) El art. 37 del ET regula la reducción de jornada y la concreción dentro de la jornada ordinaria.

2) El art. 34.8 del ET se ocupa de la adaptación y distribución de la jornada para hacer efectivo el derecho de conciliación.

La STC núm. 24/2011, de 14 marzo señala que "nos encontramos con una doble regulación jurídica que no se puede confundir, pues ha de distinguirse entre la posibilidad de solicitar una reducción de jornada para el cuidado de hijos con la consiguiente reducción de salario (que fue la opción elegida por la trabajadora en el caso resuelto en nuestra STC 3/2007), que supone el reconocimiento de un derecho exigible al amparo del art. 37.5 LET, de aquellos otros supuestos (como es el caso que ahora se nos plantea) en los que se pretende una adaptación de la duración y distribución de la jornada a las concretas necesidades del trabajador con el objeto de conciliar vida privada, familiar y laboral y que tiene apoyo en un precepto diverso, esto es, el art. 34.8 LET".

El art. 34.8 ET establece:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

En el supuesto enjuiciado se ejercita la acción del art. 34.8 ET de adaptación de jornada. El derecho reconocido en el art. 34.8 ET no es un derecho absoluto de la persona trabajadora. Lo que se reconoce en dicho precepto es más bien una expectativa, donde el derecho absoluto del trabajador se refiere a formular la solicitud de las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo "para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral". Ello no implica que la solicitud tenga porque ser reconocida siempre y en todo caso. Así cabe la posibilidad de que sea reconocida por la empresa, que se ofrezca otra solución alternativa, o bien que sea denegada.

En cualquier caso, la norma, que exige que las peticiones sean razonables y proporcionadas, trata de conjugar los intereses conciliatorios de la persona trabajadora, con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En los términos señalados en la STSJ de Navarra 23-05-2019 (rec. 166/2019), la titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es la persona trabajadora, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a ésta en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario y, en el caso de discrepancias, se impone un análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las necesidades de la persona trabajadora y de las necesidades organizativas y productivas de la empresa, evitando soluciones ajenas a la finalidad de la norma, que es la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), y de la corresponsabilidad recogida en el artículo 44 de la Ley de Igualdad de Mujeres y Hombres (LO 3/2007).

De este modo, la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Por otro lado, y como ha afirmado la STSJ de Canarias-Las Palmas de 18-3-2018, "Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta".

En el caso de autos, resulta de aplicación la siguiente norma convencional, el art. 37.VI del Convenio colectivo Convenio colectivo del Grupo DIRECCION000 (BOE 1/8/2019), establece en el art. 37.VI:

"Guarda Legal: Se reconoce el derecho de los trabajadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley 39/1999 de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 37 de este Convenio.

Las reducciones de jornada por guarda legal se regularán de conformidad con la legislación vigente aplicable en el momento de su concesión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 37.6 y 7 del ET, se concederán las concreciones de horario solicitadas, cuando se concreten en los días y el turno ordinario en que venga prestando servicios el trabajador.

Los trabajadores afectados por reducción de jornada por guarda legal estarán exentos de modificar por convocatoria a inventario el horario de prestación de trabajo preestablecido".

CUARTO. Con respecto a la negativa de la empresa a acceder a la petición formulada considerando que la misma excede de la jornada ordinaria de la demandante, al solicitar únicamente turno de mañana, cuando venía realizando turnos rotatorios de mañana y tarde, hay que señalar que el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia dictada con fecha 09.03.2020 con respecto a dicha cuestión ha señalado "... siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional la dimensión constitucional de esta medida y que, en principio, la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho individual del trabajador o trabajadora, que sólo ha de decaer en supuestos excepcionales, como en el caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. Y, en cuanto a la posibilidad de concretar la reducción en horario fijo de mañana cuando la trabajadora viene realizando turnos rotatorios de mañana y tarde, no consideramos que implique una reducción fuera de la jornada ordinaria. Por el contrario, tal posibilidad viene siendo admitida por las salas de lo social de distintos tribunales superiores de justicia, como la de Canarias (Las Palmas), que en su sentencia de 18 de marzo de 2013 afirma que: "En los casos en que se solicita conjuntamente la reducción de jornada y la modificación de turno u horario, con independencia de que la primera de ellas haya sido reconocida por la empresa, el supuesto resulta incardinable en el ámbito del articulo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores" la de Madrid en sentencia de 17 de marzo de 2009: "de no reconocerse el derecho de la trabajadora a prestar servicios en un turno fijo, dentro de la jornada ordinaria de la empresa, su horario, aun reducido pero organizado en turnos rotatorios, podía convertirse en un impedimento para compatibilizar su vida profesional con su vida familiar"; y también por la Audiencia Nacional, que en sentencia de 28 de febrero de 2005 reconoció el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a determinar y concretar el horario en que prestarán sus servicios a lo largo de la jornada laboral, en cualquiera de los turnos rotatorios que venían desempeñando."

Aplicando la doctrina reflejada es evidente que no existe impedimento convencional en orden a la concesión de la solicitud formulada en el turno de mañana, toda vez que se incardina dentro de la "jornada ordinaria" en que desempeña su trabajo, entendida esta en un sentido amplio.

QUINTO. Determinada la posibilidad de concreción horaria en el turno únicamente de mañana, la regulación vigente exige valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que conlleva analizar y examinar las condiciones individuales o particulares de la persona trabajadora en relación con las causas organizativas o productivas esgrimidas por la empleadora.

La demandante solicita la medida para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, dado que es madre de dos menores de cuatro y cinco años.

Cabe destacar que durante los últimos cinco años la Sra. Felicidad ha permanecido durante varios periodos en situación de excedencia voluntaria por cuidado de menor, lo cual ha implicado la suspensión del contrato de trabajo durante dichos periodos, con la consecuente reducción de sus ingresos, y la pérdida de cotización.

Su convenio colectivo prevé la excedencia por tales motivos hasta que el menor cumpla cuatro años, momento en el que solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, con la necesaria reducción de la jornada, ya fijada como parcial ab initio en su contrato.

La edad de cuatro años marco un hito a partir del cual las posibilidades de conciliación se amplían para las familias. Así, a partir de los tres años la escolarización es gratuita, es más, en este caso, se realizaría en el mismo centro escolar para los dos menores, que, por las certificaciones del centro escolar se encuentran en cursos consecutivos de Educación Infantil, y por tanto, con un horario idéntico.

Es un hecho notorio el que, a partir de los tres años la oferta pública y privada de actividades para menores se amplía, permitiendo mayores opciones de conciliación, entre otras la posibilidad de acudir a ludotecas municipales o privadas, algunas encuadradas en Planes de Conciliación específicos.

La justificación de la demandante de solicitar el turno de mañanas se encuentra en el hecho de que por las tardes debe atender al cuidado de sus hijos menores, ya que, por la mañana están se hallan en el colegio, habiendo manifestado su pareja que el horario es de 9-14 horas, sin que ello se haya acompañado de la consecuente certificación del centro.

Ahora bien, si atendemos a la necesidad y justificación de la medida, está se encuentra huérfana de apoyo probatorio. Cabe preguntarse cómo lleva a cabo la conciliación la demandante es días no lectivos, pues fija la razón de su solicitud en el hecho de que por las mañanas no precisa de la medida de adaptación al encontrase sus hijos en el centro escolar.

Por otro lado, la solicitud debe conjugarse con el principio de corresponsabilidad parental a fin de alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, finalidad perseguida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación cuando dice literalmente: "Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa".

Se hace especial mención a dicha situación debido a que la demandante convive con el padre de sus hijos. Ambos ostentan la guarda y custodio de los menores. El padre tiene un horario ordinario de 7 a 14,45 horas, si bien se encuentra disponible para atender cualquier "problema" que pueda surgir en su ámbito de actividad laboral en la empresa DIRECCION003, pues pertenece al colectivo de técnicos y directivos.

En el interrogatorio se le preguntó sobre la frecuencia en que debe atender incidencias fuera del horario ordinario. Contestó que, más o menos, una vez por semana. A continuación, indicó que, en esos casos, si coincide con la circunstancia de que su pareja tenga turno de tarde deja a los menores con alguna vecina o los lleva a casa de sus suegros, padres de la demandante.

Cabe recordar que el horario de la demandante por las tardes es de 16 a 19.30 horas, dos semanas al mes.

Pues bien, en atención a los horarios de ambos progenitores y esa necesidad de corresponsabilidad no puede estimarse justificada la petición efectuada.

No ha quedado acreditada que en este momento la medida solicitada se encuentre justificada, esa necesidad a la que alude la demanda es hipotética, al parecer se daría, como se ha dicho dos veces al mes, en cuyo caso, el padre, ha solventado la situación buscando una solución para el cuidado de sus hijos, búsqueda que igualmente le corresponde realizar.

Quizás un certificado de la empresa del padre sobre los últimos meses, informando en qué momentos ha tenido que acudir fuera de su horario, hubiese ofrecido una visión distinta de la situación familiar de la demandante.

Por otro lado, la empresa deniega la medida debido a que existe un alto porcentaje de trabajadores fijos de mañanas, una parte de los cuales se debe a medidas de conciliación previamente solicitadas. Lo mismo ocurre con otros trabajadores que se encuentran en turno rotatorio por razón de guarda legal. Asimismo, destaca que una parte de la plantilla tiene jornadas parciales. Otra razón es que los cambios en turnos rotatorios afectan a dos trabajadores necesariamente, pues rotan entre sí, máxime cuando están asignados a departamentos concretos. En este caso la demandante está adscrita a perfumería, y rota con otra trabajadora con la misma reducción de jornada, también por guarda legal.

Por todo ello la demanda ha de ser desestimada.

SEXTO. Conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,