Sentencia Social 64/2023 Juzgado de lo Social de Ciutadella de Menorca nº 1, Rec. 157/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- El relato de hechos probados, resulta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de conformidad con las reseñas probatorias que se expresan en cada uno los respectivos hechos, y de acuerdo con las especificaciones que se han de señalar en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.- En el presente juicio, (y aun reconociendo que la trabajadora lo hizo en el año anterior para la empresa Multianu, S.L, habiendo recibido de la misma la documentación correspondiente por la que operó subrogación de trabajadoras que también lo hicieron en dicho año para la referida empresa, m. 18 del v), se planteaba por la demandada la excepción de caducidad de la acción, por entender, (con el complemento alegatorio de haberse dado contratos también en época distinta a la estival propiamente dicha), que no había cadena de contratos sugerente de relación fija discontinua, por lo que el diez a quo había de haber sido el 30/9/21.

Sin embargo, no se puede compartir dicha alegación, pues las secuencias de contratación anual, (que significativamente se expresaban por la empresa Multianau en el doc. 19 del EE, entre otras circunstancias, como la propia designación de la época estival en la designación de los concretos contratos), venían a determinar lo contrario.

Habiendo de ser la exposición que sigue, en conclusión de haber de tratarse de relación fija discontinua, la que excluya la caducidad de la acción, pues << si bien se observa, (y diferentemente a como se pretendiera exponer por la parte demandada aludiendo a contratos en octubre, noviembre y diciembre) >>, la papeleta de conciliación se produce en mayo de 2.022, y en todos y cada uno de los años desde el inicio de su relación laboral en la contrata, (que, al efecto, ha de decirse, en poco se habría de diferenciar de lo que sucede en el ámbito de la hostelería para las camareras de pisos, haciendo un símil entre hoteles y residencias, aun abiertos todo el año), la fecha de comienzo de la misma se situaba entre mayo y junio todos y cada uno de dichos años - respondiéndose así de manera adelantada a la denegación de la excepción de caducidad realizada por la demandada, operándose por la actora de conformidad con las disposiciones del art. 12 del Convenio, en relación con el art. 16 del ET, teniendo la demandante preferencia sobre las contrataciones formalmente temporales realizadas, precisamente desde el mes de mayo de 2.022).

TERCERO.- En efecto, sobre la materia, referida al ámbito de la duración del contrato de trabajo, la regla es que se concierta por tiempo indefinido y sólo por excepción puede celebrarse por tiempo determinado, siempre que se den los supuestos concretos que la ley contempla y se satisfagan ciertos requisitos. En relación al contrato eventual por circunstancias de la producción puede suscribirse únicamente con la finalidad de atender exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos, debiéndose consignar con claridad y precisión la circunstancia que lo justifique, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que entiende que no es posible concertar válidamente contratos de esta naturaleza para atender las necesidades ordinarias de la empresa, aunque de carácter estacional y cíclico, pues en tales casos, sea cual sea el nombre que las partes den al contrato suscrito, debe entenderse que nos encontramos ante contratos para trabajos fijos de carácter discontinuo.

Así, pueden trascribirse los argumentos seguidos por anteriores sentencias, en la línea en que lo hacía, p. ej., la STS de 25-2-1998, sosteniendo que, "para poder apreciar si un trabajador es acreedor de tal condición (la de fijo discontinuo), cuando no le es inicialmente atribuida, es lógico tomar una cierta perspectiva de varios años, para discernir así si una serie de contrataciones formalizadas bajo otras modalidades responden realmente a necesidades de carácter permanente y cíclico y, por tanto, si dichas contrataciones pueden ser consideradas fraudulentas o abusivas. De ahí que la postulación por el trabajador de su condición de fijo discontinuo, no pueda exigírsele hasta tanto no se haya alcanzado dicha perspectiva temporal y no se le pueda exigir, tampoco, que reaccione frente a la terminación de los primeros contratos cuando todavía no es posible determinar si fueron o no abusivos. Ahora bien, una vez reclamada y reconocida dicha condición por responder su prestación de servicios a las tan reiteradas necesidades cíclicas y permanentes, cual es el caso de autos, la cuestión cobra un nuevo enfoque. Si los contratos eventuales de los períodos anteriores no respondieron a necesidades coyunturales, sino estructurales, hasta el punto de que su auténtica naturaleza fue la de una relación de fijo discontinuo, finalmente reconocida y declarada judicialmente, las prestaciones de servicios en los sucesivos períodos o ciclos no constituyen en realidad distintos contratos, sino sucesivos llamamientos o períodos de ocupación efectiva, de donde se sigue que no procedía reclamar a la terminación de los mismos, pues la relación laboral subsistía". Esta tesis ha sido asumida igualmente en la sentencia del TS de 11-11-2002. Y es por ello, cabe añadir, por lo que la firma de los finiquitos o extinciones de los correspondientes contratos no habrían de tener la significación que pretende atribuirles la demandada, puesto que el trabajador no puede renunciar a derechos reconocidos legalmente o por convenio colectivo antes o después de su adquisición (art. 3.5 del E.T), y la conclusión de haberse celebrado los contratos en fraude de ley habría de representar genuina contravención, impidiendo que se pueda otorgar la eficacia que pretende serle atribuida por la demandada, - así, en este sentido, p. ej la STSJ de Canarias de 21/3/95 ó la STSJ de Cataluña de 29/6/95 -.

En similares términos sobre la verdadera naturaleza de la contratación que se analiza se pronunciaba la STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 3-12-2001, en que se afirmaba que "para determinar la naturaleza del vínculo ha de insistirse que el rasgo característico del fijo discontinuo radica en que sólo trabaja al año durante aquella temporada en que, de manera cíclica y estable, no coyuntural o transitoria, se precisan sus servicios, y es evidente que en el supuesto enjuiciado, conformado el relato histórico, dicha circunstancias concurre en el presente caso. La sucesión de los contratos que vinculan al trabajador con la empresa Iberia no responde a esa finalidad contractual temporal e independiente de otras secuencias temporales en las que, igualmente y como necesidad de la empresa, se van a precisar idénticos servicios. El actor es llamado por períodos de tiempo, en una reiteración cíclica, que evidencia la necesidad de la demandada, lo que comporta que la sucesión de los contratos temporales responde a una unidad de propósito y fin, cubrir esa necesidad que es sentida en períodos determinados a los que sigue una inactividad para volver a ser sentida y ello responde, como se ha dicho, a la esencia de lo que se regulaba como fijo discontinuo".

Más adaptado o cercano al caso que aquí ocupa, nuestra Sala de Lo Social del TSJ de Baleares, en sentencias, p. ej. de 23 de Febrero de 2002 y de 26 de noviembre de 2.002, y en la misma línea que la sentencia citada de 27/7/02, sostiene que existe un contrato de carácter fijo discontinuo cuando con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos separados pero reiterados en el tiempo dotados de una cierta homogeneidad, mientras que el contrato de eventualidad está justificado cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible, quedando fuera cualquier ciclo de reiteración regular, y que la sucesiva contratación del trabajador de forma eventual durante estos años seguidos y en los mismos períodos, - siempre en el caso de la trabajadora, comprendiendo ese señalado periodo estival, que en algunos años se prolongara a veces hasta el final de año, por alguna otra circunstancia tampoco ajustada a las previsiones legales - coincidiendo, con la mayor actividad por razones de temporada determina que la verdadera naturaleza jurídica de tales contrataciones obedecen a una actividad de carácter fijo discontinuo y no de carácter eventual.

CUARTO.- La aplicación de los anteriores criterios al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación de la demanda y el reconocimiento de la actora como fija discontinua, pues a la vista de los sucesivos contratos temporales reflejados documentalmente en este procedimiento, atendiendo a las fechas y naturaleza de los mismos, quedaba acreditada la utilización fraudulenta de la modalidad contractual recogida en el art. 15.1 del ET, toda vez que, las contrataciones efectuadas no obedecen a necesidades coyunturales, sino a estructurales de carácter permanente y cíclico debido al incremento normal de actividad que se produce ciclo tras ciclo en dichas residencias militares, por lo que la actora es fija discontinua y no eventual desde su primer contrato, pues su contratación se destina a cubrir el incremento normal de la actividad en dichos establecimientos, lo que tiene lugar de manera cíclica y discontinua.

Al respecto, además, cabe terminar la argumentación señalando que en el caso, para sostener lo contrario, (así, p. ej la STSJ de Baleares de 21/12/01), la empresa debió justificar y probar la naturaleza de eventual frente a la de fijo-discontinuo, y ninguna prueba se practicó en autos que justifique tal naturaleza, ya que ni se trataba de una obra o servicio determinado concreto con autonomía y sustantividad propia que pueda determinar dicha naturaleza, ni había acumulación de tareas surgidas en un momento concreto y no esperado, sino más bien se trata de temporadas en las que se produce la necesidad de contratación en tal tiempo estival (con a veces prolongación en el mes o los dos meses tras octubre hasta fin de año), que se repite con carácter cíclico. En tal sentido, ha de recordarse que nuestra Sala del TSJ de Balares, con reiteración, señala que la falta de coincidencia de los meses de trabajo de un año a otro no tiene trascendencia decisiva para dejar de apreciar la relación de fijo discontinuo; en todo caso, la relación contractual que se dejaba expuesta en los hechos probados acreditaba una reiteración en la contratación en años sucesivos para la actividad, y la demandada no probaba, (estando a su fácil alcance), qué era lo que sucedía entre los meses de diciembre a abril (periodo que dejaba de acreditarse como de igual actividad que en el resto de los meses, marcadamente en el coincidente con el periodo estival).

Desde luego que, al margen de la propia fraudulencia que desde luego habría de predicarse de los contratos anteriores al concertado con la demandada por la razón ya expresada, (y de la particular de ellos, por cuanto ninguno hacía en realidad descripción concreta de labores específicas distintas a las que se habían de tener como las normales; y sin que la demandada acreditara cosa distinta, como le habría de corresponder por dicha conexión con la contrata), igual sucedía con el propio de la empresa demandada del año 2.021, respecto del que expresando como objeto "trabajos en régimen complementario contrato basado Almirante Miranda según acuerdo marco del Mº de defensa" (doc. 4 del EE)", en realidad, como se señalaba en los hechos probados, haciendo remisión a los mismos, con ello no se estaba designando labores específicas imprevisibles o distintas a las que habrían de ser las normales, sino que, si se advierte, eran esas mismas las que como naturales y normales en el tipo de establecimiento de que se trataba, se recogían en el propio acuerdo marco, (careciendo por lo tanto de la consideración de imprevisibilidad, propia del contrato eventual por circunstancias de la producción).

Y, por todo lo dicho, el reconocimiento de la antigüedad lo ha de ser desde el inicio de la vinculación laboral a la contrata, pues << no habiendo de dejar de mencionar ni decir que en el art. 63 del Convenio y bajo el título de Subrogación del personal, se recoge la norma consistente, en lo que aquí importa, que en el sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, o entidad de cualquier clase, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las administraciones públicas. 1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio. Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos: a. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata, (siendo este el supuesto de la actora, por cuanto la misma trabajó hasta el 31/12/20, y el cese de la actividad se habría producido en dicha fecha, con entrada de la demandada desde el 1/1/21, como se constataba en la vida laboral de la Sra. Noemi, doc. 46 del EE, en relación con el doc. 34 del EE) >>, está consolidado en la doctrina del TS en sus sentencias de 15-11-2000, 18-9-2001, 22-05-2001 y 21-3-2002, además de en la paradigmática STS de 29/12/20, diferenciadora de la temporalidad fraudulenta y el carácter indefinido de las relaciones. En el supuesto respondiendo la situación a fijo-discontinuo no puede considerarse que exista solución de continuidad por el hecho de haberse interrumpido la prestación de servicios durante la temporada baja, y haberse reiniciado con la temporada alta, ya que con palabras de la propia sentencia de la TSJ de Baleares citada en que se refleja dicha doctrina "la interrupción recaía más sobre la actividad que en la contratación".

QUINTO.- De dicha declaración de improcedencia del despido se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET: "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidadesTéngase en cuenta lo dispuesto en la disp. trans. 5ª Ley 3/2012 de 6 julio, en relación con la aplicación de la indemnización por despido improcedente a los contratos.. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Completando el tema de la antigüedad, del que por ende depende en la indemnización correspondiente al despido, iene siendo doctrina jurisprudencial reiterada (así, por todas, las SS STS de 11 y 16 mayo 2005 o 4 noviembre 2010 que, a los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación "el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ".

Se remarca en la presente resolución poniéndola en letra cursiva la frase última, pues es doctrina jurisprudencial igualmente reiterada que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe por los finiquitos, aun cuando los mismos hubieran de incluir indemnización por terminación del contrato, ( y ello, sin perjuicio de hacer el descuento correspondiente respecto del total indemnizatorio que comprendería la totalidad de la relación laboral), siempre y cuando no se diera una interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, para lo que se ha de atender no sólo a la extensión del tiempo de la interrupción, sino también a otros factores que aparecieran como relevantes al efecto, para decidir en uno u otro sentido - adelantando que la extensión de los periodos intermedios entre una y otra contratación en el caso, y según lo dicho, no tendrían trascendencia en el supuesto, por la consideración de la condición discontinua -.

En este caso, el importe de la indemnización, << de acuerdo con lo que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, visto el salario mensual, que determina un salario bruto diario de 38,92 € >>, había de ascender a 3.103,87 €, netos, (si bien habría de descontarse los 158,03 € recibidos en la interrupción de 30/9/21, quedando 2.945,84 €).

En el solo caso de que se optase por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos, por regla general, equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Mas, se ha de aclarar que, conforme reiterada doctrina judicial, al tratarse de trabajadora fija discontinua, solo habría de devengar como salarios de tramitación, en su caso, - y sin perjuicio de las mencionadas causas excluyentes de los mismos -, los correspondientes a los días en que hipotéticamente hubiera trabajado para la demandada desde el cese hasta la notificación de la sentencia.

SEXTO.- Procede también, a la vista de lo expresado en el HP IV, hacer aplicación de lo dispuesto en el el art. 66.3 de la LRJS, que dispone la condena al pago de las costas del proceso:

"1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes.

2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.

3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

Entendiendo que la jurisprudencia reiterada y unificada del TS, (p.ej. STS de 7/5/10), ha de seguir siendo válida para la modificación normativa, pues el legislador ha establecido de forma expresa y clara en el art. 63,3 de la LRJS, la consecuencia sancionadora en caso de incomparecencia, reforzando así la obligatoriedad de asistencia, ante la falta de justificación, como en el caso sucedió.

En este caso, atendiendo al supuesto y al desempeño, se entiende adecuada, la imposición de los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en 180 €.

SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.