Sentencia Social 16/2023 Juzgado de lo Social de Cuenca nº 2, Rec. 354/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS los hechos que se han declarado probados en la presente resolución se deducen de la prueba documental y testifical practicada en juicio a instancia de la parte actora, así como de tener por confesa a la empresa demandada al no comparecer, pese a estar citada en tiempo y forma.

En cuanto al salario es de señalar que no se acredita el salario superior al establecido en el convenio colectivo de aplicación, 75 euros/día o 62 euros/día que dice el actor, pues si resulta de la inclusión de horas extras, lo cierto es que, si bien se deduce la realización de alguna de los partes de trabajo que se aportan y reconocen por el testigo, en modo alguno se acreditan como horas extras habituales como para pasar a constituir el salario regulador del despido.

SEGUNDO.- La parte actora postula la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, concretamente, en primer lugar, por discriminación por enfermedad, al estar el actor de baja médica, al entender que la razón oculta de la decisión extintiva de la empresa es la baja por IT del actor. Invocando el artículo 14 CE en relación con el artículo 2 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Y, en segundo lugar, postula la nulidad del despido por vulnerarse la tutela judicial efectiva, en su modalidad de garantía de indemnidad, al ser la decisión del despido una represalia por la presentación del actor de sendas denuncias ante la Inspección de Trabajo. Vulneración de derecho fundamental -garantía de indemnidad- que no rechazó el Ministerio Fiscal en su informe en el acto de juicio.

El art. 55.5 del E.T. previene que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la C.E. o en la Ley o bien se produzcan con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

El Tribunal Constitucional viene reiterando desde su Sentencia de 23/11/1981 que, cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de su concurrencia. Sólo una vez cumplida esta primera e inexcusable carga recaerá sobre la parte demandada la de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada, entre otras Sentencias de 11/02/2002, 30/01/2003 y 11/12/2006.

Respecto a la primera cuestión relativa a la solicitud de despido nulo por discriminación por enfermedad, por encontrarse el trabajador en situación de IT. En primer lugar es de tener en cuenta que en la Ley 15/2022 de 12 julio, que en su artículo 2 previene:

Artículo 2. Ámbito subjetivo de aplicación.

1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley, podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad.

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

Por su parte, el artículo 26 dice:

"Artículo 26. Nulidad de pleno derecho.

Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

En el caso que nos ocupa, conforme a la nueva regulación en la ley 15/2022, la enfermedad se constituye como un motivo de nulidad por discriminación autónomo, por lo que ya no es necesario equipararlo a la discapacidad, por tanto no es necesario que la enfermedad sea "duradera" en el sentido establecido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1/12/2016 (asunto C-395/17, Daouidi) con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias. Y las sentencias posteriores del TS sobre este extremo, entre otras la de 26/6/2018. Si bien, con la nueva regulación no se impide que se aprecie, en el análisis de las circunstancias que concurren en cada caso, la duración y gravedad de la enfermedad. Así en este caso, es significativo que la baja por enfermedad fue corta, no constan le quedaran secuelas tras el accidente de trabajo y el actor ya estaba de alta cuando se produjo el despido. Por consiguiente, se concluye que no hay indicios de que la causa verdadera u oculta del despido fuera la situación de incapacidad temporal del actor, porque había concluido antes del despido y el trabajador ya estaba disponible para incorporarse. Y, en segundo lugar, porque la duración de la baja fue corta, sin que resultaran secuelas.

En este punto es de señalar que la prueba de grabación de audio que se presenta por la parte actora no es fiable, por cuanto no se ha presentado a través de la oportuna prueba pericial, no sabemos a qué teléfono se llama, con quien se habla, ni en qué fecha se produjo la conversación que el actor data el 27 de julio, antes del despido. Tampoco es concluyente la manifestación del testigo sobre este extremo, por cuanto no se menciona nada en la demanda y, por el contrario, el actor dice que hablaba directamente con RRHH de su situación, contradiciendo la versión de testigo que asegura era él como responsable del centro el que se comunicaba con la empresa.

Respecto a la segunda cuestión relativa a la garantía de indemnidad, la STC 183/2015, de 10 de septiembre razona acerca del contenido del derecho a la garantía de indemnidad: "Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2). Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ]."

En el caso del actor la empresa no alega causa alguna para la extinción del contrato el actor y, sin embargo, si se prueba que a los otros trabajadores de la empresa no se les extinguió el contrato hasta meses más tarde, según el testigo que compareció a juicio que era compañero del actor. Por tanto, no se acredita por la empresa que concurriera causa objetiva para extinguir el contrato del actor en esa fecha.

En definitiva, hay indicios suficientes de que la empresa ha cesado al actor en una actuación de represalia por haber presentado sendas denuncias ante la ITSS, sin que haya dado la demandada una explicación razonable, objetiva y convincente de que su proceder fue ajeno a la vulneración de tal derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de garantía de indemnidad, pues ni siquiera compareció al acto de juicio, por lo que se ha de concluir con la declaración de nulidad de despido del actor producido el 29/7/2022. Despido nulo que tendrá las consecuencias que se reflejan en la parte dispositiva en aplicación de lo establecido en el art 55.6 ET, 113 y 182 de la LRJS.

TERCERO.- La parte actora postula en la demanda una indemnización de 6.150,00 euros conforme a lo establecido en el art. 183 de la LRJS, al entender que la vulneración de derechos fundamentales tiene una repercusión individual ya que obliga al actor a tener que poner en marcha todo un mecanismo judicial, así como la situación que se genera en alguien que ha perdido un puesto de trabajo fijo.

El artículo 183 de la LRJS previene que " 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Del mismo modo, el artículo 179.3 del mismo texto legal exige la especificación de los diversos daños y perjuicios y que salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para su determinación.

La actual regulación, para garantizar una tutela más efectiva y real, prevé una indemnización adecuada a la gravedad de la lesión que supone atentar contra un derecho fundamental. Y precisa, sólo para el supuesto de daño moral, implícito en el quebranto de un derecho fundamental, la posibilidad de compensación sin establecer los parámetros para su cuantificación, siempre que sea difícil su estimación detallada. En otro caso, deberán establecerse las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización como son gravedad, duración y consecuencias del daño o las bases de cálculo de los perjuicios para el trabajador. Por consiguiente, debe contemplarse la dificultad probatoria respecto al daño moral que supone la vulneración de un derecho fundamental y valorarse, para el establecimiento de la compensación, el resarcimiento suficiente de la víctima ("restitución íntegra") y que contribuya a la finalidad de prevenir el daño -finalidad disuasoria.

Sentado lo anterior, por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de Julio y del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 15/2/2012, 12/2013 y 8/7/2014, se mantiene que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

Así pues, en el artículo 8 de la LISOS se tipifica las distintas infracciones muy graves. Concretamente, en el apartado 12 se dice: "12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

Por su parte, el art 40.1 c) prescribe para las infracciones muy graves la sanción de multa que, en grado mínimo irá desde 6.251 a 25.000 euros.

Pues bien, teniendo en cuenta lo argumentado, la constatación de la vulneración de un derecho fundamental que lleva implícito un daño moral de difícil cuantificación y en aplicación, a modo orientativo, de la sanción prevista en la LISOS para este tipo de infracciones, debe establecerse prudencialmente la indemnización en la cuantía de 3000 euros, atendiendo a la escasa antigüedad del actor en la empresa y a que poco después se extinguieron los contratos de otros compañeros por falta de trabajo en la obra.

CUARTO.- La parte actora postula que se condene a la empresa a las costas, conforme a lo establecido en el art 66.3 en relación con el 97.3 de la LRJS.

El art 66.3 LRJS dispone que si al acto del SMAC no compareciera la otra parte, debidamente citada, el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

Y el art 97.3 LRJS dice que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

Por consiguiente, al haberse solicitado así por la parte actora y constatarse que: por un lado, al SMAC no compareció la empresa a pesar de estar citada en tiempo y forma, no compareciendo tampoco al juicio celebrado el 10/4/2023, pese a haber solicitado la suspensión en los previos señalamientos de 28/11/2022 y 30/1/2023. Por otro, habiéndose resuelto en la sentencia la estimación integra de la pretensión principal de la parte actora, procede imponer a la empresa las costas del proceso incluido los honorarios del letrado de la parte contraria que hubieren intervenido hasta el límite de 600 euros.

QUINTO.- Frente a la presente resolución cabe recurso de SUPLICACIÓN conforme a lo previsto en el artículo 191.3.a) de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,