Sentencia Social 14/2023 Juzgado de lo Social de Cuenca nº 2, Rec. 460/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO: En cumplimiento de lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS los hechos que se han declarado probados en la presente resolución, se deducen de la valoración conjunta de la prueba practicada y, en concreto, de los especificados en cada ordinal y de la "ficta confessio", por no comparecer la empresa al acto de juicio, estando citada, en tiempo y forma, para el interrogatorio de parte, de conformidad con lo establecido en el art. 91.2 de la LRJS.

SEGUNDO: La parte actora postula la resolución contractual a instancias del trabajador por incumplimiento contractual grave y culpable del empresario, previsto en el art. 50 del E.T. y la condena a la empresa a abonar una indemnización como si de despido improcedente se tratara.

El art. 50.1.b E. T. establece que será causa de extinción contractual la falta de pago o el retraso continuado del abono del salario pactado. Los arts. 4.2.f y 29 del ET establecen que el trabajador tiene derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

La jurisprudencia venía exigiendo, en los procesos de extinción contractual a instancia del trabajador, que la relación laboral estuviera viva en el momento de dictarse sentencia. También lo es que esa doctrina era aplicable salvo casos excepcionales y así admite el abandono del puesto de trabajo con anterioridad de la extinción del vínculo por sentencia, cuando la convivencia laboral es extraordinariamente difícil para el trabajador, o en los supuestos de malos tratos verbales y/o físicos o por razones de ilegalidad o peligrosidad para el trabajador, así como atentados a su integridad física, a su formación o a su dignidad, o en general cualquier vulneración de derechos fundamentales. Entre otras, sentencias del TS de 28-2-1985, 23-4-1996, 25-1-1999, 8-11-2000 y 26-10-2010.

Excepciones que se vienen a ampliar con la nueva doctrina del Tribunal Supremo que revisa la anterior, mantenida en las sentencias de 20/7/2012 (Pleno), 28/10/2015, 3/2/2016 y de 13/7/2017 por las que se viene a introducir una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos en que se obligaba al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a la dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. En estas sentencias se resuelve que debe concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado de la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía causa para que dejara de prestar servicios en la empresa, sin haberse instado las medidas cautelares del art 79.3 ET en relación con el art 180.4 LRJS.

En el caso que nos ocupa, no nos encontramos en estos supuestos excepcionales descritos, de permitirse la demanda de extinción contractual interpuesta sin estar la parte actora trabajando, ya que en la fecha en que se presenta la papeleta de conciliación ante el SMAC, el 18/10/2022, en reclamación de la extinción contractual ex artículo 50 ET, por falta de pago del salario, la empresa ya estaba cerrada y sin actividad, como se alegó por la parte actora en la demanda y se aclaró en el acto de juicio, por cuanto se había producido en realidad un despido tácito, al haber cerrado la empresa desde el 1 o 2 de octubre, cesando en su actividad y el actor había dejado de prestar servicios en esa fecha, por causa imputable a la empresa. Situación que unida a la falta de abono del salario desde más de un año, nos lleva a la conclusión que se había producido un despido tácito en la referida fecha. Por consiguiente, al estar la relación laboral ya extinguida por despido tácito en la fecha en que el actor presenta papeleta de conciliación ante el SAMC, el 18/10/2022, es por lo que no procede la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50 ET que se postula en la demanda. Debiendo desestimarse esta demanda de resolución contractual a instancia del trabajador.

TERCERO: Entrando en el análisis del despido, en primer lugar, se alega que es nulo porque vulnera la garantía de indemnidad.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993,14), F.2m 54/1995, de 24 de febrero (RTC 1995,54), F.3; 1 97/1998, de 13 de octubre 1 RTC 1998, 197), F. 4; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140), F.4; 101/2000, de 10 de abril 1 RTC 2000, 101), F.2; Y 196/2000, DE 24 DE JULIO, F.3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero (RTC 1993,7), F.3; y las ya citadas 54/1995, de 24 de febrero, F.3; 101/2000, de 10 de abril, F.2; y 196/2000, de 24 de julio, F.3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores.

Informándose por el Ministerio Fiscal que no se produce la vulneración de la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), por cuanto, cuando la empresa cursó la baja del actor en seguridad social, el 20/10/2022, aún no había tenido conocimiento de la demandada de conciliación por la extinción ex articulo 50 ET, pues ésta se le notificó un día después, el 21/10/2022, según certificación de la TGSS, por lo que no fue una decisión en represalia por la reclamación del actor.

A mayor abundamiento, ha quedado acreditado que la empresa cesó en la actividad el 1 o 2 de octubre de 2022, por lo que desde esa fecha se produce un despido tácito, como se ha dicho, descartando por tanto que se produjera un despido como represalia por la presentación de la demanda de conciliación.

Así pues, en el caso que nos ocupa se ha de concluir, como se informó por le Ministerio Fiscal, que no hay indicios suficientes para invertir la carga de la prueba.

CUARTO: Descartada la existencia de nulidad del despido, el art. 52.c del ET autoriza al empresario a amortizar puestos de trabajo cuando concurren algunas de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción previstas en el art. 51.1 de la misma Ley y en número inferior al establecido en el mismo.

El art. 53.1-c del mismo texto legal exige el cumplimiento de unos requisitos formales: A) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. B) Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio (...) y C) Concesión de un plazo de preaviso de 15 días.

La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamenta aquella o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1º.

En el art 51 del ET se previene también que se entenderá como despido colectivo aquel que afecte a toda la plantilla cuando el número de trabajadores afectados sea superior a cinco y cuando se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

El TS en sentencia de 8-3-1999 mantiene que el despido objetivo por causas económicas es el único medio viable en la legislación para poner fin a una explotación que se estima ruinosa y cuya pervivencia en el mercado no es posible.

En el caso que nos ocupa se ha acreditado la existencia de relación laboral entre las partes en las condiciones que se reflejan en el hecho probado primero. Asimismo, se ha acreditado por la parte actora la decisión extintiva por cierre de la empresa y cese de actividad, aunque con posterioridad se cursara la baja por dimisión del trabajador.

En definitiva, que una empresa de menos de seis trabajadores, se cierre, supone un despido objetivo del art 52 y 53 ET, no hay que acudir a un ERE, pero como tal se ha de comunicar por escrito, alegar y probar las causas objetivas que concurren y justifican el cese de toda la plantilla, pues no deja de ser un despido causal y debe necesariamente fundarse en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Por ello, al no haberse cumplido por la empresa los referidos requisitos de forma, procede conforme a lo establecido en el art. 52.c del ET, en relación con el art. 122 y 123 de la LRJS, declarar la improcedencia que tendrá las consecuencias que se especificarán en la parte dispositiva de la presente resolución. Procediendo la extinción contractual por aplicación analógica del art. 286 de la LRJS.

QUINTO: Conforme a lo establecido en el art. 26.3 de la LRJS se encuentra acumulada a la presente acción de extinción contractual por falta de pago, la reclamación de cantidad por los salarios impagados en la cuantía concretada en la demanda.

De la valoración conjunta de la prueba practicada, se deduce la realidad de los hechos alegados en la demanda, en cuanto a la falta de pago de salarios y la necesaria estimación de la misma al ser derecho del trabajador el percibo exacto y puntual de su salario de conformidad con lo previsto en el art. 4.2 f) 29 y 31 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, se ha de limitar a la fecha en la que consta que la empresa ya no tenía actividad, pues desde esa fecha no procede el abono de salarios al haberse producido un despido tácito que puso fin a la relación laboral que mantenían las partes. Ascendiendo el total de salarios de 2021, desde junio, a 10.369,38 euros y el total de salarios de 2022, de enero a septiembre, a 13.332,86 euros. (Importe total de salarios no abonados 23.702,24 euros).

Procede el 10% interés por mora del art 29.3 del ET.

En cuanto a las horas extras es de significar que no es suficiente la prueba practicada para acreditar la realización de las mismas de forma continua y estable, 2 horas al día desde junio de 2021, como se dice en la demanda, por cuanto el testigo no lo aclaró, además de haber cesado en marzo de 2022, fecha desde la cual no trabaja en la empresa y tiene pendiente una reclamación de cantidad frente a la empresa. No siendo la "ficta confessio" el medio más adecuado para acreditar la realización de horas extras, pudiendo haberse traído a juicio al trabajador que estuvo en la empresa como el actor hasta el cierre de la misma u otros trabajadores que no tuvieran pendiente reclamación de cantidad frente a la empresa u cualquier otro medio de prueba.

Por último, en cuanto a la compensación de las vacaciones no disfrutadas, solo procede las correspondiente al año en que se produce la extinción, por tanto, al año natural 2022, por las que se reclama la cantidad de 681,80 euros. En los anteriores años caducó el derecho a su disfrute al finalizar el año natural al que correspondían.

SEXTO: Respecto al Fondo de Garantía Salarial al estar emplazado en el procedimiento, en virtud de lo establecido en el art. 23 de la LRJS, no procede hacer pronunciamiento de condena, salvo como responsable legal subsidiario del empresario, para el caso de insolvencia provisional de la empresa.

SÉPTIMO: Contra la presente Resolución CABE interponer Recurso de Suplicación según el art. 191.3,a) de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,