Sentencia Social 8/2023 Juzgado de lo Social de Cuenca nº 1, Rec. 439/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados lo son en virtud de la apreciación conjunta de las pruebas documental e interrogatorio de parte practicadas en la vista del juicio, así como de las alegaciones de las partes. La referencia concreta a los medios de prueba tenidos en cuenta a los efectos de lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se contiene entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO. - A los efectos de poder dar una respuesta adecuada tanto a las cuestiones previas planteadas como al fondo del asunto, es necesario determinar en primer lugar el tipo de acción o acciones ejercitadas y el concreto Procedimiento en el que nos encontramos.

Al respecto, indicar que los acuerdos adoptados el día 28 de septiembre afectan a todos o gran parte de los trabajadores del centro de trabajo de la empresa sito en la localidad de Villar de Olalla respecto de la jornada de trabajo y horario, reconociendo en los mismos, textualmente, su carácter de colectivo.

El legislador reconoce al empresario dos tipos de facultades modificativas en los artículos 5.c), 20, 39.a), y 41 del Estatuto de los Trabajadores, que somete a diferente régimen jurídico:

a) introducir modificaciones no sustanciales o accesorias ex artículos 1.1 , 5.c) , 8.1 y 20 del Estatuto de los Trabajadores en el contenido de la prestación y en las condiciones de trabajo, como una manifestación del ius variandi o potestad directiva empresarial ordinaria;

b) acordar modificaciones sustanciales ex artículos 40 y 41.1 del Estatuto de los Trabajadores en las condiciones de trabajo, incluido el lugar de ejecución del mismo y el propio contenido de la prestación, en el ejercicio extraordinario de su potestad de dirección para remediar las condiciones de necesidad o conveniencia probada.

La delimitación de las modificaciones sustanciales y no sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo tiene gran relevancia al ser distinto el régimen jurídico al que se someten, puesto que mientras que el empresario puede imponer libremente las modificaciones que no tengan carácter sustancial, sin necesidad de justificación causal y de formalidad alguna, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos, las modificaciones sustanciales sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente y por las causas y con los requisitos establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Según reiterada Jurisprudencia, es determinante para la aplicación del régimen previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que la modificación de que se trate sea " sustancial", concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse en todo caso a interpretaciones del concepto finalistas y razonables, considerando " sustancial" la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter temporal o definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con un perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial.

En este contexto, el horario y la jornada que viene determinado por el calendario laboral constituyen una condición de trabajo sustancial, toda vez que allí es donde se concreta el tiempo exacto que cada día se ha de prestar al servicio y es una condición muy sensible para la persona trabajadora.

Ahora bien, en esencia, no puede modificarse lo que no existe, y todas las partes se han mostrado de acuerdo en que en la empresa no regía un calendario laboral para el año 2022, sino que, con periodicidad mensual, se acordaban las jornadas de trabajo y el horario laboral para el mes siguiente; por lo que la empresa no puede escudarse en su propio incumplimiento legal y convencional de no fijar un calendario laboral anual para considerar cualquier determinación de jornada u horario laboral como mero ejercicio de su ius variandi o potestad directiva empresarial ordinaria, aunque estuviese precedida de una cierta negociación colectiva. O, incluso, para negar la sustantividad de la modificación en atención a su poca entidad o limitada duración, por afectar únicamente a la distribución de las jornadas y horarios para un mes, cuando esto se viene realizando de manera sistemática mes tras mes.

Al respecto, procede traer a colación la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que recuerda " la doctrina jurisprudencial establecida sobre el particular ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio 2009, rec. 90/2008 ; 17 de mayo de 2011, rec. 147/2010 ; 18 de noviembre de 2014, rec. 2730/2013 ; 21 de junio de 2016, rec. 223/2015 y núm. 41/2018 de 23 enero , rec. 215/2016 ), que indica lo siguiente:

"El punto de partida para la resolución del asunto no puede ser otro que lo dispuesto en el art. 34. 6 del ET : "Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo"; poco más se dice en las normas legales del derecho del trabajo sobre el calendario laboral, más allá de la intervención que reconoce a los representantes de los trabajadores la Disposición adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , que bajo el título Competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada, establece "Sin perjuicio de las competencias reconocidas a los representantes de los trabajadores en materia de jornada en el Estatuto de los Trabajadores y en el presente Real Decreto, éstos tendrán derecho a: a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 art. 34 ET ".

Con tan escasos mimbres el Tribunal Supremo ha venido a elaborar la doctrina sobre esta materia que recuerda nuestra sentencia de 17 de mayo de 2011 (rec.- 147/2010 ): "En interpretación de tales preceptos, la Sala ha indicado que de acuerdo con el art. 34.6 ET , la elaboración del "calendario laboral" -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18/09/00, rcud 4240/99 y 24/01/03, rec. 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en "los convenios colectivos o contratos de trabajo" ( art. 34.1. ET ), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para "la distribución irregular de la jornada a lo largo del año" ( art. 34.2. ET ) (así, STS 20/03/07, rec. 42/07 ). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial "no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores" (en este sentido, la STS 16/06/05, rec. 118/04 ).

El artículo 42 del Convenio Colectivo Nacional de Industrias Cárnicas con rectificación de errores publicado en el BOE nº 170, de 16 de julio de 2022, aplicable al supuesto de autos, establece al respecto de la organización de la jornada que " Será facultad de la Empresa la organización en los centros de trabajo de la jornada más conveniente, estableciendo a tales efectos turnos de trabajo, jornada continuada, etc., de conformidad con las normas legales.

Anualmente, se elaborará por la Empresa el calendario y horario laboral, exponiéndose un ejemplar del mismo en lugar visible de cada centro de trabajo".

Asimismo, el apartado 2 del Anexo 2 del citado Convenio establece que " Las empresas acogidas al ámbito de aplicación de este Convenio Colectivo podrán implantar la distribución irregular de la jornada, en atención a sus diferentes necesidades y sin que ello altere el número de horas pactado anualmente.

Los requisitos para establecer la jornada irregular, que a estos efectos no se considerará modificación sustancial de las condiciones de trabajo, serán los siguientes:

a) La distribución horaria se reflejará en cada calendario laboral antes del 15 de febrero de cada año, en cuyo momento éste deberá hacerse público.

b) La jornada normal de trabajo no podrá superar el tope legalmente establecido de 9 horas ordinarias diarias de trabajo efectivo, salvo lo dispuesto en el número 4 de esta norma.

c) Quince días antes de hacer público el calendario, la Dirección de la Empresa entregará a la representación legal de los Trabajadores, si la hubiere, su proyecto de distribución desigual de la jornada anual, al objeto de poder consensuar el calendario con la referida representación durante cinco días laborables.

Si, transcurrido dicho plazo, hubiese conformidad, el calendario se presentará como acuerdo entre ambas partes.

En caso contrario, la empresa lo podrá aplicar unilateralmente. Sin embargo y con la finalidad de evitar posibles abusos de derecho, en caso de disconformidad entre Dirección y Representación Legal de los Trabajadores, someterán sus diferencias a la Comisión Paritaria de este Convenio, sin perjuicio de la aplicación del calendario mientras dure el proceso.

El incumplimiento de la obligación de elaborar y publicar el calendario laboral anual constituye una infracción leve, sancionable con multa entre 70 a 750 euros, conforme a los artículos 6.1 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

De todo lo anterior se concluye que los Acuerdos adoptados el 28 de septiembre de 2022 supusieron una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo conforme al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, frente a la que cabe el ejercicio de una acción colectiva por los representantes de los trabajadores a través del proceso de conflicto colectivo especial, como ocurre en el presente caso, y cuyos aspectos procesales se deben revisar para resolver sobre la estimación o no de las excepciones planteadas.

TERCERO.- La primera de las excepciones planteadas por la parte demandada es la relativa a la caducidad de la acción.

Al respecto indicar que el artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativa al Procedimiento de Conflicto Colectivo genérico cuyas normas resultan también de aplicación al especial entablado por los representantes de los trabajadores establece que " El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores ".

Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada telemáticamente en el Registro de Demandas del Servicio Común General de los Juzgados de lo Social de Cuenca a las 13:49:14 del día 25 de octubre de 2022, es claro que tanto si se considera efectuada la preceptiva notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, como si no, la acción no está caducada, debiendo desestimarse dicha excepción.

CUARTO.- La segunda de las excepciones planteadas es la relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El artículo 138.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que " Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos".

Procede también la desestimación de esta excepción por cuanto se considera que no se exige por el citado artículo que se traigan al proceso a los miembros del comité de empresa que votaron a favor del acuerdo, sino que habla de los representantes de los trabajadores, y a tal efecto la litis ha sido constituida adecuadamente al traer al procedimiento, no sólo al Presidente del Comité de Empresa, sino también al otro Sindicato presente en el Comité.

QUINTO.- Entrando ya al fondo del asunto, debe analizarse en primer lugar si la empresa demandada observó los trámites legales establecidos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Debe tenerse en cuenta que el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales -como la necesidad de llegar a un acuerdo previo o la propia intervención preceptiva de la comisión paritaria en su defecto-, cuya falta de observancia conduce a la nulidad de la medida empresarial, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007; 16 de septiembre de 2005; 9 de diciembre de 2003). Esto no concurre en el presente caso.

De conformidad con el artículo 41.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, la especialidad de este procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo reside básicamente en la obligación de negociar previamente con los representantes legales de los trabajadores con vistas a la consecución de un acuerdo, si bien tal consecución no es imprescindible ni constituye requisito necesario para la efectividad de la modificación, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2003 y 6 de octubre de 2009); y con posterioridad notificar a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo.

Para ello, la dirección de la empresa debía comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, a los efectos de que se constituyera la comisión representativa de los trabajadores en el plazo máximo de 7 días, al tratarse de modificaciones que afectaban a un único centro de trabajo, y, en todo caso, con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. Transcurrido el plazo anterior, la dirección de la empresa podía comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores, si bien la falta de constitución de la comisión representativa de los trabajadores no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comporta, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Para ambas comunicaciones, la ley no exige la forma escrita, aunque resulte conveniente para su debida constancia, ni es necesario que la convocatoria a las consultas se haga llegar a cada miembro del comité individualizadamente, sino que basta con notificarlo al presidente, ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de marzo de 1996). Asimismo, tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2011 que puede entenderse que la empresa ha cumplido el requisito del periodo de consultas cuando la medida adoptada ha sido objeto del contenido del orden del día de una serie de reuniones mantenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, aunque no haya existido una concreta convocatoria para la apertura del mencionado periodo de consultas, ni se haya anunciado de forma expresa por la empresa el uso del procedimiento legal de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, cuando estas así lo acuerden, lo que no ha quedado acreditado en el presente caso. En defecto de lo anterior, al afectar el procedimiento a un único centro de trabajo, correspondería al comité de empresa o a los delegados de personal.

En el presente caso, el representante de la empresa avisó verbalmente a los diez miembros del Comité que se encontraban ese día en el centro de trabajo, incluido el presidente, D. Emiliano, de que iban a mantener una reunión y cuál iba a ser el objeto de la misma, prolongándose la reunión hasta que se adoptaron los acuerdos que constan en autos por unanimidad.

Por tanto, se comprueba que la empresa, si bien de manera un tanto apresurada e informal, cumplió con las formalidades previstas legalmente y concretadas jurisprudencialmente para proceder a negociar la modificación sustantiva de las condiciones de trabajo objeto de autos, dado que los plazos señalados son de máximos, no estableciéndose plazos mínimos para la constitución de la comisión representativa de los trabajadores ni para el periodo de consultas, y que en ningún caso comunicar fehacientemente equivale necesariamente a comunicación escrita.

Asimismo, el Comité de Empresa estaba representado por la mayoría de sus miembros, ya que, a efectos de determinar las decisiones adoptadas por el comité, la mayoría se ha de considerar como la formada por la totalidad de sus miembros, y no, simplemente, por razón de la mayoría de los que están presentes en la reunión; y el acuerdo fue adoptado por unanimidad.

SEXTO.- En cuanto a la no convocatoria a los Delegados sindicales, denunciada tanto en la demanda como en el acto del juicio por la parte actora, estos, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tienen derecho a asistir a las reuniones de los comités de empresa, con voz pero sin voto, así como a ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, de conformidad con el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y, en términos similares, el artículo 82 del Convenio Colectivo de aplicación.

Por tanto, no es preceptiva la presencia de los Delegados sindicales en las reuniones del Comité de Empresa, pero siempre que hubieran sido informados de su celebración y se les hubiera dado la oportunidad de asistir, así como de ser oídos previamente a la adopción de cualquier tipo de medidas que afectasen a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular. Y es evidente que el dar o no tales opciones a los delegados sindicales no puede dejarse al arbitrio de la empresa o de los propios miembros presentes del Comité de Empresa, como ocurrió en el presente caso.

El derecho contenido en el artículo 28.1 de la Constitución Española no se limita a su tenor literal, ni por tanto a su ámbito organizativo y asociativo exclusivamente, habiendo el Tribunal Constitucional declarado repetidamente que éstos no constituye un numerus clausus, sino que en su contenido se integra también la vertiente funcional del derecho, lo que se traduce en el derecho a ejercer todas las actividades sindicales que vayan dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de las personas trabajadores, y a utilizar, por tanto, los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que les corresponden; y así lo establecieron entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional números 105/1992, 145/1999 o 308/2000.

Y ese derecho a ejercer la libertad sindical de acuerdo a su libre acción, dentro de los marcos legales y constitucionales establecidos, incluye todos los medios lícitos, y que se desplieguen sin injerencias ilegítimas de terceros.

En cuanto a la vertiente del derecho de información de la libertad sindical, el de las organizaciones sindicales y sus representantes, no es en un único sentido, esto es, un derecho a recibir información de su organización sindical, sino también a distribuirla a sus afiliados y la plantilla en general, tal y como establece el precitado artículo 64.7.e del Estatuto de los Trabajadores, derecho extensivo a los representantes sindicales en virtud de lo establecido en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, derecho además claramente fijado en el artículo 8.1.c y 8.2.a de la precitada Norma Orgánica.

Como estableció el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 94/1995, argumento reproducido en la Sentencia nº 65/2019, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 14 de mayo de 2019, " (...) el flujo de información entre el Sindicato y sus afiliados, entre los delegados sindicales y los trabajadores, "es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical, propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindical y, en definitiva, constituye un elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical (...)"

De esta manera, la Sentencia nº 281/2005 de nuestro Tribunal Constitucional también estableció que la empresa tiene la obligación de facilitar a las organizaciones sindicales el " goce pacífico" de los instrumentos aptos para su acción sindical, fijando para su examen tres criterios; a saber:

a) El flujo de la información sindical ha de resultar objetivamente perjudicado si el empleo de los 16 instrumentos prácticos o medios materiales que pueden favorecerla es obstruido, lo que aquí concurre al no ser informados ni de la celebración de la reunión, ni del contenido de la misma.

b) La garantía del contenido esencial del derecho fundamental, consistente en evitar el establecimiento de dificultades a su ejercicio más allá de lo razonable, no es ajena al empresario, en la medida en que la actividad sindical se desarrolla en el seno de su organización productiva, máxime en el caso que ahora nos ocupa, cuando es la empresa demandada quien debe materialmente convocar a los delegados sindicales a las reuniones del comité de empresa.

c) Tenga o no un deber de colaboración la empresa en la promoción del derecho a la libertad sindical, tiene en todo caso una obligación de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio de dicho derecho, lo que la empresa ha hecho en el caso que ahora nos ocupa.

Por todo lo anterior, considerándose vulnerado por la Empresa demandada el Derecho Fundamental de Libertad Sindical predicado en el artículo 28.1 de la Constitución Española al no haber convocado ni informado a los Delegados Sindicales a la reunión del 28 de septiembre de 2022 que tenia por objeto una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la totalidad de la plantilla del centro de trabajo de Villar de Olalla, ni haberles oído previamente a la adopción de las medidas acordadas en la misma, de conformidad con el artículo 138.7. 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declaran nulas las decisiones adoptadas en dicha reunión, estimándose en este punto la demanda interpuesta y ordenando reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones, lo cual, por razones obvias temporales, ya no es posible, por lo que procede condenar a reparar los daños y perjuicios causados, tanto morales como materiales, siempre que se estimen alegados y probados.

Al respecto de los restantes argumentos esgrimidos por la parte actora para sostener que había sido vulnerado su derecho fundamental a la libertad sindical, no procede su estimación, toda vez que, de la prueba practicada en plenario, y de los Hechos declarados probados, no se acredita ninguna de las conductas coactivas manifestadas en el escrito de demanda, e incluso el testigo D. Jose Ignacio, uno de los miembros del Comité de Empresa supuestamente coaccionados, declaró que no le dijeron que le fuesen a sancionar o despedir si no firmaban los acuerdos, que le quitaron el teléfono de la mano, pero se lo pusieron a mano, pudiendo alcanzarlo si quisiera, que les dejaron salir de la sala cuando ya estaba hablado el acuerdo, solo faltaba imprimirlo y firmarlo, y que en ese tiempo hablaron con Jose Ángel. El cual, preguntado al respecto, declaró que José, otro miembro del Comité, le llamo durante la reunión para comentarle la propuesta de la empresa de pagar por trabajar el día 8 de diciembre, él le dijo que pidiesen más, y José le dijo que tenía que volver a la reunión; que luego le volvió a llamar y le dijo que estaban a la espera de firmar el acuerdo, pero ya habían acordado en la propuesta de empresa de 40 euros.

Por tanto, no queda acreditado que se limitase la comunicación con el asesor del Comité de Empresa o con cualquier otra persona, ni que se amenazase de alguna manera a los miembros del Comité para llegar a un acuerdo.

SÉPTIMO.- Siendo la parte actora uno de los Sindicatos cuyo Delegado Sindical vio vulnerado su derecho fundamental a la libertad sindical, es pertinente fijar una indemnización por el daño moral resultante de dicha vulneración, único resarcimiento material solicitado en el presente Procedimiento y únicamente respecto de la Empresa codemandada, no ejercitándose acción indemnizatoria alguna contra los restantes codemandados.

La parte actora lo cifra en 3.750 euros teniendo como referencia la sanción prevista en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social para las infracciones graves en su grado medio. Cantidad que no ha sido discutida por ninguna de las partes traídas al proceso.

Estimándose proporcionada la referida cantidad, no cuestionada, procede condenar a empresa demandada a su abono.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición.

En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución es firme y que contra ella no puede interponerse recurso alguno, según se desprende del artículo 191.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación