Sentencia Social 239/2022 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 565/2022 de 14 de septiembre del 2022

PRIMERO.- A los efectos del Art. 97.2 LRJS se hace constar que la anterior declaración de hechos probados deriva de la crítica valoración de la prueba practicada, singularmente de la que se ha reseñado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.- La demandante solicita un cambio de horario en su jornada de trabajo consistente en dejar de realizar los turnos de tarde y noche, que actualmente realiza 1 vez cada tres meses. El precepto que disciplina esta materia es el apartado 8 del artículo 34 del ET en la redacción vigente que resulta de la reforma operada por el reciente R.D.-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

Dispone este precepto que:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Así, no puede perderse de vista la doctrina constitucional existente en esta materia. Nos hallamos ante un supuesto de modificación o adaptación de jornada, pero sin reducción de la misma. En la sentencia STC 24/2011 de 14 de marzo , el Tribunal Constitucional analizaba un caso en que una trabajadora que estaba sujeta a un régimen de turnos rotativos solicitaba la adscripción permanente al turno de mañana basándose en el art. 34.8 ET (en su anterior redacción, claro, que condicionaba los cambios en la jornada sin reducción de esta a la existencia de un pacto colectivo o individual). En tal supuesto el órgano judicial de instancia analizó la petición ponderando los diversos intereses en juego y finalmente llegó a la conclusión de que la trabajadora no tenía derecho a lo solicitado al no existir el acuerdo convencional o contractual requerido por el art. 38.4. El TC concluyó que no había vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo porque el legislador había considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de jornada a lo que se dispusiera a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados.

La STC 26/2011, de 14 de marzo , también analizaba un supuesto en que un trabajador que tenía jornada a tunos solicitaba ser adscrito a turno de noche en un colegio, también sin reducción horaria alguna. En este caso, el TC otorgó el amparo al trabajador no porque prevaleciera en sí su derecho a conciliar su vida familiar, sino porque entendió que todos los órganos judiciales que previamente denegaron la medida solicitada al trabajador (Juzgado de lo Social, TSJ y TS) no valoraron las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador ni tampoco la organización del régimen de trabajo en la residencia en la que prestaba servicios, sino que la denegaron con fundamento en consideraciones de estricta legalidad (por no reconocer el Convenio ni ninguna otra norma aplicable el derecho al cambio de turno y carecer de amparo legal lo pedido). Por este motivo, el TC considera que no ha sido debidamente tutelado por los órganos jurisdiccionales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE) por no haber analizado la importancia que para la efectividad de ese derecho pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno por motivos familiares y también, las dificultades que en su caso esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa, como para esta oponerse a la medida. Dice el TC que ello obligaba en este caso " a tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijos diurno y rotatorio de la residencia permitía alteraciones como la interesada por este sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones".

En sus continuos pronunciamientos sobre esta materia, el TC ha sentado el principio de que la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional.

TERCERO.- En el caso de autos, no consta de forma explícita que se haya iniciado por la empresa un proceso de negociación tras la solicitud de la trabajadora, como prevé el último inciso del apartado 8 del art. 34, constando que se le ofreció la posibilidad de hablar con dos de sus compañeras para ver si ellas podrían asumir los turnos de noche.

En el caso de autos la oposición de la empresa se basa en que la posibilidad de adaptar el horario de trabajo en el sentido de que la actora no realice turnos de noche resulta imposible sin reestructurar los turnos de trabajo de sus compañeros incrementando sus turnos de tarde y noche y por tanto colisionando con sus derechos laborales.

Hemos de partir, como hechos no controvertidos, que efectivamente la actora en fecha 4 de enero de 2022 ha sido madre de una hija menor de edad.

Asimismo, consta que la demandante solicita en su demanda la realización de turnos de mañana, pero subsidiariamente estaría dispuesta a realizar turnos de mañana y tarde.

Pues bien, esta juzgadora considera insuficientes los motivos de oposición de la empresa toda vez que la conciliación de su vida familiar no puede quedar al arbitrio de que un compañero pueda buenamente cambiarle un turno de trabajo. Es cierto que por la empresa se han acreditado razones organizativas -especialmente el funcionamiento de los turnos del módulo de primera acogida dado que se trata de un servicio de 24h- que justifican su dificultad para acceder a lo solicitado, pero la realidad es que no estamos ante intereses equivalentes.

En efecto, al respecto deben tenerse en cuenta tanto el informe médico del centro DIRECCION003 DIRECCION004 que diagnostica a la atora con trastorno adaptativo siendo la anamnesis que "recientemente presenta malestar que atribuye a cambios en el puesto de trabajo y no conocer previamente la turnicidad", así como informe médico respecto de la menor que hace constar que la base de alimentación de la misma es la "lactancia natural a demanda", destacando la importancia del "ritmo del sueño de la menor", siendo necesario "respetar las ventanas de sueño y realizar una buena higiene del sueño".

Ello refuerza la necesidad de adaptación de jornada y demuestra, al contrario de lo sostenido por la empresa, que no se basa la solicitud en motivos personales pese a que ciertamente el nuevo contrato de la actora se remonta al 12 de noviembre de 2021, siendo que no ha sido hasta que se ha encontrado en situación de tener una hija mejor que ha solicitado este tipo de adaptación de jornada y no antes.

CUARTO.- En aplicación del art. 34.8 ET y realizando una ponderación de las necesidades de la parte actora para determinar la procedencia o improcedencia de la solicitud (como prevé el citado precepto) resulta que por ésta se ha acreditado la necesidad del cambio solicitado. Ciertamente la empresa también ha acreditado las razones organizativas que dificultan la aceptación del cambio instado, pero no la imposibilidad , debiendo tenerse especialmente en cuenta que se trata de la administración pública que debe velar por los derechos de conciliación familiar y laboral de sus trabajadores.

En efecto, de la documental presentada por la demandada tampoco se desprende la imposibilidad de modificar los turnos teniendo en cuenta que tampoco se conoce si algún compañero de la actora estaría dispuesto a realizar mayoritariamente turnos de tarde o noche, toda vez que no se ha concretado ello por la demandada.

Así, no podemos olvidar que " es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se han probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición". Pero a tal efecto, " no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora " (STSJ Andalucía 03/05/18 y STSJ Galicia 25/05/2021).

En la ponderación realizada no nos hallamos ante intereses equivalentes, pues la doctrina constitucional en materia de conciliación otorga prevalencia al derecho a la conciliación de la vida familiar con la vida laboral, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos. El derecho constitucional de la trabajadora a ocuparse de sus hijos menores no puede ceder frente a las causas organizativas que la empresa alude. Así, de forma similar a lo que sucede con los supuestos de reducción de jornada -aunque teniendo en cuenta que no se regulan con la misma automaticidad en la ley-, se debe valorar la solicitud del trabajador en los términos ya expuestos, y que pasan por ponderar el perjuicio que para la empresa ello pueda suponer. La diferencia estriba en que el derecho de la empresa a organizarse de manera más o menos cómoda no tiene alcance constitucional, y por ello la prueba que se le debe exigir es superior. No se trata de un "duelo" de dificultades organizativas. Y ello por cuanto mientras la empresa, evidentemente, tiene derecho a optimizar sus recursos mediante la organización, la trabajadora tiene un derecho que está especialmente protegido por la constitución, puesto que los fundamentales valores que protege son muy superiores a los que se ven afectados por la organización empresarial.

Desde luego que la conveniencia empresarial es la de que los trabajadores presten sus servicios de la forma más flexible y disponible posible, y es entendible que así sea. Sin embargo, aquellas conveniencias organizativas no pueden anteponerse al derecho del trabajador a conciliar su vida laboral con su vida familiar, pues como se indicó es obligado el examen de la cuestión con altura constitucional de miras, y por tanto con una interpretación que favorezca la eficacia del derecho consagrado en el art. 39 CE. En la necesaria contraposición de necesidades es obligado valorar cuál es la necesidad de conciliación que afecta al demandante.

Es cierto que la empresa ha acreditado la existencia de problemas organizativos en caso de acceder a la petición de la trabajadora, pero por la parte demandante se ha probado que su petición es no solo razonable sino necesaria y la única que permite la conciliación de su vida familiar. El nuevo artículo 34.8, al disponer que " dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la trabajadora" nos está diciendo que la pretensión del derecho debe ser razonable. Ello ha tenido lugar en el caso de autos porque se alega y se prueba la necesidad del cambio por cuidado de su hija menor, teniendo en cuenta dos factores adicionales:

1) Que no consta que la empresa iniciara un proceso de negociación individual en los términos que establece el art. 34.8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. En tal sentido debe citarse la Sentencia núm. 621/2021, de 23 de marzo del TSJ de Asturias que establece que: " la empresa infringió de plano cuanto el art. 34.8 ET contempla, pues dirigida a la empresa solicitud para la adaptación de su horario por cuidado de su hijo menor, ni inició proceso de negociación, ni solicitó información adición a la trabajadora [...], ni mucho menos dio respuesta motivada alguna que permitiese a las partes confrontar las razones que enfrentaban a cada uno para sostener su respectiva pretensión". En efecto, no consta que la actora recibiera respuesta a sus correos electrónicos dirigidos al departamento de Recursos Humanos.

2) Que el derecho a conciliar la vida familiar es personalísimo e individual de trabajador hombre o de la trabajadora mujer, sin que sea necesario acreditar si la pareja tiene más fácil o difícil conciliar o no"( STSJ Galicia 06/11/2020).

Procede, por todo lo indicado, la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda con el fin de flexibilizar la capacidad de organización de la empresa.

SEXTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 139.1.b) y 191.2.f) LRJS, correspondiente a la modalidad procesal seguida en estos autos, contra esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,