Sentencia Social 149/2023 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 822/2019 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO. - En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado la crítica valoración de la prueba practicada, singularmente la documental, que para mayor claridad expositiva se ha hecho constar entre paréntesis en cada uno de ellos.

SEGUNDO. - Sentado lo anterior, debe examinarse la posible nulidad del despido, que se postula por la parte actora indicando en el hecho tercero de la demanda lo siguiente: " Que el día 22 de julio recibo mensaje de texto en mi móvil de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se me indica que la empresa ha procedido a darme de baja en la Seguridad Social desde el día 19 de julio, sin notificación de clase alguna de despido por parte de Dña. Belen, y teniendo consciencia por la empresa de la situación de incapacidad temporal mía, considerando que constituye dicha actuación por parte de la empresa un despido NULO ".

Posteriormente, en su escrito de aclaración tras requerimiento de este Juzgado manifiesta que:

"Que se despidió a la trabajadora, encontrándose ésta en situación de baja laboral desde el día 18 de julio de 2019, siendo éste el motivo real del despido y ningún otro".

En la demanda no se indica qué derecho fundamental se considera vulnerado por la empresa.

Pese a ello, al respecto, cumple señalar que, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del art. 14 de la CE, ni atenta contra la dignidad de la persona y su integridad físico-moral. Para la calificación del despido, la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no constituye factor de discriminación en sentido estricto, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo ( STS 27-01-09).

La enfermedad se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no especifica de un grupo colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. Si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el ET art. 52 d), pero no es una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (STS29-01-2001).

Por su parte, el derecho de la UE tampoco incluye expresamente la enfermedad como causa de discriminación (Dir. 2000/78/CE) ni puede asimilarse a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración. En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE ni en el nacional. Por todo ello, no es de aplicación la garantía del art. 4.2 c) ET cuando no conste que el actor haya sido declarado persona con discapacidad, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador ( STS 22-9-2008).

En todo caso, cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la improcedencia, y no la de nulidad del mismo ( STS 22-9-2008).

En este mismo sentido se ha pronunciado también el TSJ Baleares, en sentencia STSJ BAL 1340/2007 (nº recurso 401/2007) de 5 de noviembre, en la que se recoge que " Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 5513) , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido , la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad ".

A mayor abundamiento, en este caso consta que la baja de la actora lo fue de duración media y en aplicación de la doctrina de nuestros Tribunales lo cierto es que una IT con un procedimiento calificado de duración " media", como es el caso -hecho probado segundo- siendo la duración estimada de 31 días, impide declarar nulo el despido por no cumplirse con los requisitos fijados por el TJUE. Así se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 15 de febrero de 2022.

Por demás, del hecho de que la actora ya hubiese padecido con anterioridad a la IT de fecha 18/07/2019 un cuadro de lumbociatalgia aguda o que la resonancia magnética realizada en el año 2017 respecto de la columna lumbar de la actora objetive " Cambios osteocondrósicos y espondilósicos lumbares, cambios art. interfacetarias + hernia discal extruidaposterior subarticular Izda con migración caudal en L4-L5, una protrusión discal Dcha. L1 -I2 y hernia discal extruida posterior izda. en Tl2-L1 con componente de migración craneal probable afectación compresiva raíz L5 izda", tampoco implica discriminación de ninguna suerte, toda vez que en ningún caso ha quedado acreditado que la actora padezca una discapacidad, esto es, una situación permanente de minusvalía física o psíquica o sensorial que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacidad. En este caso, lo único acreditado es el padecimiento de una enfermedad por parte de la actora, esto es, una situación contingente de mera alteración de la salud que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado.

Es por ello por lo que esta juzgadora coincide plenamente con el criterio del Ministerio Fiscal que en su informe establece lo siguiente:

" no puede prosperar la pretensión deducida sobre tutela de derechos fundamentales, en concreto, del derecho a la igualdad con interdicción de discriminación reconocido en el art. 14CE .

Y es que no ha quedado acreditado que la causa del despido fuera la situación de baja de Julieta".

Por todo, ello no se ha vulnerado, en este caso, el derecho fundamental del actor a la no discriminación ex art. 14.CE ni ningún otro derecho fundamental y procede la desestimación de la pretensión de declaración de nulidad del despido.

TERCERO. - Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la pretensión de nulidad, alegaba la parte actora la improcedencia del despido sufrido, a lo que la demandada se opone por considerar que estamos ante un despido disciplinario.

La calificación del despido precisa de dos operaciones sucesivas, primero la determinación de certeza de los hechos imputados, y segundo un juicio sobre la consideración que los mismos merezcan desde la perspectiva disciplinaria. Con arreglo al Art. 105 LRJS correspondía a la empresa acreditar la veracidad de la exposición histórica contenida en la carta de despido.

No obstante, en primer lugar, se indica en la demanda que a la actora no le fue notificada la carta de despido de fecha 19/07/2019, manifestando en el escrito de aclaración que " la primera vez que se notifica la carta de despido a mi representada es en el acto de conciliación celebrado el pasado 12 de agosto de 2019".

Sin embargo, consta acreditado en autos que la empresa envío un burofax en fecha 22/07/2019 con la carta de despido al domicilio de la actora sito en CALLE000 nº NUM000 07870, La Sabina, Formentera, según consta acreditado documentalmente por la empresa en el documento nº 2. Además, el domicilio de la actora resulta correcto a la luz de que en todos los informes médicos aportados por la actora consta el mencionado domicilio como el suyo. Asimismo, la conversación de WhatsApp aportada también corrobora que le fue notificado mediante tal medio su despido, adjuntándole el burofax, teniendo en cuenta que en este caso la parte actora tan solo realizó una impugnación formal de la conversación sin indicar si no la reconocía por no ser su número de teléfono, o su nombre ni indicando tampoco la existencia de indicios de manipulación, debiendo de otorgarse valor probatorio en este caso a la mencionada conversación toda vez que viene corroborada por otros medios de prueba cual es el propio burofax aportado junto al certificado de envío y de contenido, así como la propia circunstancia de la baja de la actora que también consta en la conversación aportada, así como documentalmente acreditada.

En tal sentido, cumple subrayar, que cuando se remite la carta por burofax, son válidas las comunicaciones remitidas al domicilio que el trabajador hubiera designado como el habitual y no cabe imputar defectos de notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( STS 09-11-1988), pues no es factible exigir diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la negligencia propia del trabajador.

Pues bien, en el caso de autos, los hechos objeto de la carta de despido han quedado acreditado parcialmente, tal y como se desprende del hecho probado tercero, a la luz de la prueba testifical practicada y los vídeos de las cámaras de videovigilancia aportadas.

Como expresa la jurisprudencia " los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas).

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto, en su núm. 1, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debe seguirse, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Resulta necesario tener presente la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 que sienta como doctrina la de que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el Art.3.2 del Código Civil, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración la jurisprudencia expuesta, y las afirmaciones del TC, resulta a juicio de quien resuelve desproporcionada la decisión extintiva adoptada por la empresa.

En este caso a la actora se le imputa una falta muy grave tipificada según se manifiesta en la carta de despido en el art. 40.8 V ALEH y el art. 54.2 c) ET.

De conformidad con lo establecido en el art 40.8 V ALEH: " Serán faltas muy graves: 8. Provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores o trabajadoras".

Por su parte, el art. 54.2 c ET establece que: " Se considerarán incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

Sin embargo, este caso, no ha quedado acreditado que la actora provoque frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores, sino tan solo un único episodio de discusión con un excompañero. Por lo tanto, la conducta acreditada no encaja en el mencionado precepto.

Asimismo, se le imputa a la actora una falta muy grave del art. 40.6 V ALEH según el cual: " Serán faltas muy graves 6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general".

Pues bien, dentro del precepto en que se ha basado la demandada tienen cabida las conductas más graves de maltrato de palabra u obra, lo que incluye por ejemplo agresiones físicas, que no pueden compararse con el hecho acaecido, por lo que resulta a todas luces desproporcionada la sanción de despido articulada por la empresa. Cualquier falta de respeto hacia otro compañero de trabajo -aunque el Sr. Martin ya no lo era cuando ocurrieron los hechos-, es cuanto menos reprochable y sancionable, pero la calificación y posterior sanción de despido realizada por la empresa, a la vista de las circunstancias, elementos objetivos y subjetivos, expresiones utilizadas y finalidad perseguida, se antoja excesiva en este caso, de ahí que se aprecie la desproporción e inadecuación de la conducta y sanción sin olvidar que nos hallamos ante una conducta aislada de la trabajadora pues no se ha probado la reiteración a que se aludía por la empresa ni tampoco la existencia de otros episodios de riña con el ex compañero que no fueron concretados en ningún momento por el testigo Sr. Martin ni tampoco en la carta de despido.

En definitiva, las conductas acreditadas de las relatadas en la carta de despido, aunque acreditadas parcialmente, no ostentan la gravedad y culpabilidad suficiente siendo desproporcionada la actuación empresarial al sancionar a la trabajadora con el despido, teniendo en cuenta que la misma nunca había sido sancionada por la empresa con anterioridad y que se trata de una conducta aislada de la trabajadora.

Cuanto se ha razonado determina la estimación parcial de la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado.

QUINTO . - La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. En el acto del juicio se adelantó ya por la empresa la opción por la indemnización para el caso de estimación de la demanda.

De las condiciones laborales de la trabajadora teniendo en cuenta que su salario mensual es de 1.686,26 euros / brutos mensuales, pues no debe tenerse en cuenta el plus transporte al no tener naturaleza salarial sino tratarse de un abono por desplazamiento, resulta una indemnización de 609,83 euros.

Vis tos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.