Sentencia Social 1/2023 Juzgado de lo Social de Gijón nº 1, Rec. 540/2022 de 03 de enero del 2023

Primero.- Planteamiento de la cuestión.

I. Demanda.

Se articula en el presente procedimiento una demanda de despido en la que se reclama, con carácter principal, la nulidad del mismo y, subsidiariamente, la improcedencia, entendiendo por despido el cese comunicado al trabajador el 24 de agosto de 2022 del contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa. Al primer pedimento se asocial una petición de indemnización, por la vulneración de derechos fundamentales, de 37.505 euros o la que se estime adecuada.

Argumenta el actor que los contratos temporales suscritos por el actor superan los límites marcados de 18 meses en un periodo de 24 meses establecido por el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Y no sólo ello sino que nunca se ha justificado la causa del contrato, siendo la actividad algo estructural. Y que deliberadamente se resuelve el contrato antes de entrar en la flagrancia de los límites legales, volviendo a llamar al trabajador, sin respetar siquiera su antigüedad.

Denuncia el trabajador que [s]e explica verbalmente al trabajador que para el acceso a la condición de fijo en EMULSA debe alcanzarse una puntuación de 18 puntos en el baremo de méritos, en función de las calificaciones que realice el capataz responsable del servicio en el que sea destinado cada mes. No consta esta valoración en el convenio colectivo de empresa, ni publicado en tablón alguno de los centros de trabajo, ni facilitado al trabajador por escrito, ni tampoco consta en ninguna parte los criterios de valoración de tal baremo para el acceso a la condición de fijo. Ni mucho menos el acceso a la valoración concreta realizada a fin de poder solicitar su revisión o impugnación ante el superior jerárquico.

Entiende que la práctica en virtud de la cual [e] l trabajador ha cambiado de centro de trabajo en numerosas ocasiones, siendo que reinician su puntuación a la llegada a cada centro. E incluso, para el caso de regresar a un centro en el que ha sido evaluado y puntuado satisfactoriamente, reinicia en la puntuación base.

Expone que realizó una reclamación formal a la empresa mostrando su insatisfacción con los cambios que considera arbitrarios en las valoraciones y cómo dicha reclamación fue filtrada, circunstancia que motivó que el delegado sindical de UGT formulara una advertencia a la empresa sobre una situación de acoso al trabajador demandante. Así las cosas, el 1 de agosto reclamó la condición de indefinido a través de papeleta de conciliación circunstancia que anuda causalmente a su ceses el 31 del mismo mes. Y así, argumenta el actor que [l] a aparente extinción contractual obedece a los siguientes motivos:

- El trabajador denunció que se establece de manera arbitraria, un baremo para condicionar la adquisición de la condición de fijo, cuyo sistema de valoración y puntuación en general, así como en lo particular respecto de conocer las puntuaciones obtenidas, sin publicidad alguna, impidiendo poder impugnar eventuales decisiones injustas, evitando alcanzar los objetivos de talbaremo.

- Que se realizan reubica a los trabajadores eventuales durante sus contratos, sólo computando los últimos tres meses trabajados, por lo que, si coincide en ese segmento, de acuerdo al supuesto baremo sus posibilidades de alcanzar la condición de fijo son nulas o inexistentes. Siendo estos cambios no acordes con lo dispuesto en el artículo 41 ET .

- El contrato eventual formalizado no justifica su causa, y a la vista de la existencia de bolsas, rotaciones, es un claro fraude de ley, por el que debería ser fijo, razón por la que se reclamó, siendo que no correspondería un fin de contrato, sin que se explique cual es la causa que motivó la contratación y que esta ha desaparecido.

- Que no todos los eventuales disfrutan de las mismas condiciones y existen preferencias por parte de la empresa, priorizando el acceso a la condición de fijo al personal que tenga vínculos familiares con otros empleados.

- De igual manera denunció que la empresa, posee un listado de personas que según la puntuación obtenida cuando trabajaba servicio, las va llamando según pasen los límites temporales marcados por la norma aplicable, para no convertirlos en fijos.

- La reclamación efectuada conlleva represalias, dado que la capataza asignada al trabajador, en el momento de la reclamación, mantiene una relación sentimental con el responsable del servicio.

- De no mediar la defensa de un sindicato, quizá no se hubiera contestado la reclamación del trabajador.

- La condición de afiliado a UGT, habida cuenta de conflictos relativos a demandas de afiliados planteadas a la empresa por obviar su posición en bolsa de temporales de cara a llamamientos.

En definitiva, son prácticas empresariales con los que evitar la condición de fijos de los trabajadores a los que se precariza y desestabiliza. Puesto que, si desde hace 6 años hay contratos eventuales por refuerzo, es que no existe esa eventualidad, y el establecimiento de un baremo con unas oscuras condiciones, implica exigir resultados sin recompensa. Muestra de ello es que este trabajador cuyas puntuaciones son bajas, sea quien forme a otros trabajadores. Debiendo considerarse estas decisiones nulas

de acuerdo a lo establecido en el artículo 17.1 ET .

Concluye argumentando que estas prácticas empresariales nulas vulneran:

- El derecho a la igualdad de los trabajadores, ya que no existe objetividad a la hora de la promoción profesional.

- El derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto existen represalias por reclamaciones efectuadas.

- El derecho a la libertad sindical, por existir una cruzada contra los afiliados a UGT.

- El derecho a la no discriminación, por exigir a los trabajadores eventuales un servicio tan eficiente como excelente de cara a unas valoraciones, a las que no se somete al personal fijo.

- El derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen, en tanto se ha difundido las reclamaciones personales del trabajador, ilegalmente, en lugar de resolverlas, disponiendo terceras personas datos que no tienen legitimación para conocer.

Postula una antigüedad referida a la del primero de los contratos y un salario a los efectos de indemnización de 2.900 euros mensuales.

En el acto del juicio se añadió como hecho nuevo que la empresa había publicado las bases de una nueva bolsa de trabajo temporal.

II. Contestación.

Antes de contestar, la empresa se opone a que sean tenidos en cuenta hechos nuevos, denunciando una ampliación de la demanda que le provoca indefensión.

La empresa se opone iniciando su contestación con el argumento de que los contratos temporales suscritos son lícitos por lo que no existe despido sino el cese ordinario de un contrato limitado en el tiempo.

Razona que la empresa tiene una abultada plantilla adecuada para cubrir las necesidades estructurales, no obstante lo cual precisa de recurrir a la contratación temporal para hacer frente a las vicisitudes temporales que surgen a lo largo del año (incapacidades temporales, descansos, licencias, vacaciones, etc.). Contextualiza la anterior afirmación en el marco del carácter público de la empresa que exige que, a la hora de contratar personal deba someterse a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Para satisfacer la necesidad de mano de obra puntual, continúa, se ha consensuado con el comité de empresa un sistema de bolsas temporales de trabajadores que han superado un proceso selectivo. Así, existen desde hace años dos bolsas (denominadas jardines y limpieza). Una de estas, la de limpieza, aglutina diversos servicios (colegios, taller e higiene urbana) teniendo un carácter menos especializado que la primera. Señala la empresa que en las bases de la convocatoria se incluyen los detalles sobre su funcionamiento y sobre el llamamiento del personal de modo que la llamada inicial se hace a partir de las calificaciones en el proceso selectivo y, las sucesivas, en función de las puntuaciones obtenidas en las evaluaciones.

Explica la empresa que, para acceder a la contratación indefinida se acude a un concurso oposición en el que las evaluaciones tienen un gran peso, pero también cuenta la nota obtenida en el examen, siendo así que el trabajador se ha presentado en una ocasión al proceso de cobertura de vacantes.

En este marco, afirma, los contratos realizados no han superado los límites legalmente establecidos para la contratación temporal, de modo que a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 31/2021, de 28 de diciembre de 2021 y, conforme a su disposición transitoria cuarta, sólo se puede tener en cuenta el último de los contratos. En el régimen anterior, se dieron, sostiene, dos ciclos de contratación inferiores a los 24 meses en los últimos 30.

Se oponen a la existencia de un fraude de ley en la inteligencia de que la contratación en la empresa se pacta con el comité de empresa atendiendo a las necesidades puntuales, concurriendo así causa de temporalidad.

En relación con la pretendida vulneración de derechos fundamentales la empresa va contestando correlativamente a la demanda: niega que se conculque el derecho a la igualdad a la hora de promocionar, sosteniendo que el sistema no supone un perjuicio y, dado que el actor ingresó en la bolsa de limpieza, podía ser llamado a cubrir los distintos servicios, al igual que el resto de los trabajadores temporales de la empresa, sin que ello determine una mayor o menor puntuación en las evaluaciones. Niega que existan tratos favorables en razón de lazos familiares u otros, defendiendo la objetividad de la evaluación.

Niega que se haya conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en la que el trabajador no ha llevado a cabo ninguna actuación judicial o de conciliación para la exigencia de sus derechos, pues el escrito manifestando el desacuerdo con la forma de evaluación no puede ser amparado bajo el paraguas de la indemnidad. Denuncia, al respecto, una maniobra del trabajador que, sabiendo que su contrato temporal se acercaba al fin, se trata de "blindar" para mantener una relación de forma artificial.

Entiende que tampoco se puede entender que hay discriminación en relación con el personal fijo pues son dos colectivos diferenciados y heterogéneos entre los que no cabe establecer comparaciones.

Niega que haya habido una vulneración al derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen: la pretendida difusión de la reclamación del trabajador no fue hecha por la empresa y, además, el mismo no tiene carácter de contenido confidencial.

Concluye al respecto de estas cuestiones que no habiendo conculcación de derechos fundamentales, no se puede asociar indemnización alguna.

Subsidiariamente y, para el caso de estimarse el pedimento de la improcedencia, la empresa manifiesta que la antigüedad no puede datarse más atrás del 2 de marzo de 2022 (o, en el peor de los casos al 16 de agosto de 2018) y que el salario, conforme a las nóminas del actor, debe fijarse en 2.099 euros.

Para el caso de indemnización, concluye, deben descontarse las cantidades percibidas en concepto de indemnización a la terminación de los contratos temporales suscritos y finiquitados.

Segundo.- Fuentes probatorias.

Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos y de la declaración testifical en el modo que se sintetiza a continuación.

D. Santiago fue citado por el juzgado y, pese a ello, no compareció, sin que la parte actora hiciera alegación alguna al respecto.

Declaró Dª Leonor, responsable de Recursos Humanos de la empresa. Su testimonio fue el que más ha contribuido a la formación de la convicción del juzgador para la redacción del relato fáctico. Explicó con claridad aspectos muy relevantes para el pleito y que han sido traspuestas a los hechos declarados expresamente probados:

- Funcionamiento de las bolsas, razones por las que existen dos bolsas diferenciadas, necesidad de acudir a trabajadores temporales para cubrir bajas.

- Dificultades para la contratación de personal indefinido por la necesidad de respetar la tasa de reposición,.

- manera de realizar los llamamientos, mecánica de las evaluaciones, conocimiento por parte de los trabajadores de estos aspectos mediante el curso denominado "Inicio de Actividad".

- Recepción del escrito del trabajador y tratamiento dado al mismo.

D. Luis Francisco, miembro del comité de empresa por el sindicato UGT señaló que la cuestión relativa a la contratación de personal indefinido es una tradicional disputa entre el comité y la empresa, señalando que uno de los motivos señeros para no encontrarse las respectivas posiciones es el relativo a las valoraciones. En relación con la reunión del 7 de septiembre relató que, desde su sindicato, no se entendió bien que uno de sus afiliados actuara "por libre" en un contexto en el que se estaban negociando condiciones futuras de carácter colectivo. Reconoció que, en la reclamación inicial realizada por el trabajador, UGT no intervino. También señaló que no le constaba que el acta relativo a dicha reunión hubiera sido aprobado, práctica que calificó de frecuente indicando que, en ocasiones, se acumulan varias actas para aprobarlas y firmarlas. Reconoció el representante sindical que tanto las bases de la bolsa como el sistema de llamamiento de los trabajadores temporales, había sido consensuado con la empresa.

Fue llamada a declarar la presidenta del comité de empresa, Dª Herminia. Poco contribuyó a reconstruir el relato histórico de los hechos. Respondió con vaguedad a las preguntas relativas a la presunta filtración del escrito del demandante (contestó, literalmente, no me doy cuenta) y tampoco aportó dato alguno meritorio de integrar los hechos probados.

Por último depuso D. Miguel Ángel, trabajador temporal cuyo contrato finalizó el 31 de septiembre que relató, como también lo hicieran otros testigos con anterioridad, que a los trabajadores temporales, al principio de la prestación de servicios se les da una formación en la que se explica el sistema de puntuación de cara a la evaluación y la trascendencia que ello tiene de cara a los sucesivos llamamientos. Este trabajador que manifestó no estar conforme con las evaluaciones que había padecido, fue interrogado también acerca de la filtración denunciada en la demanda. Al respecto, poco se pudo extraer de su testimonio: señaló que el Sr. Santiago (testigo que no compareció) le había comentado que, por medio de un mensaje de WhatsApp, le había llegado el contenido del escrito que presentó a la empresa mostrando su disconformidad con el sistema de evaluación. Como los testigos anteriores mostró su creencia de que los trabajadores temporales se destinan a necesidades estructurales de la empresa, sin aportar datos concretos al respecto.

Tercero.- Circunstancias alegadas como conculcadoras de derechos fundamentales.

I. A la igualdad y no discriminación.

i. Objetividad en la promoción.

El artículo 9.2 de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y no discriminación dispone que [s] e entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley. Desarrolla esta ley los mandatos contenidos en el artículo 14 de la Constitución Española.

No coincide el juzgador con la apreciación llevada a cabo por la parte actora en cuanto a los criterios de promoción (entendemos que se refiere a los criterios de evaluación) pues sólo si se adujera que no existen criterios o que estos no tienen en cuenta situaciones desiguales, son excesivamente vagos o carecen de la publicidad adecuada, podría hablarse de arbitrariedad. Como ha resultado probado, la empresa ha consensuado el sistema de valoración de los trabajadores temporales con el comité de empresa, dando cumplimiento al mandato recogido en el artículo 40.2 del convenio y en la propia convocatoria de la bolsa en relación con la promoción para la contratación indefinida. Este sistema da protagonismo a los mandos intermedios de cada servicio, que conforme a una plantilla reglada, valora hasta diez aspectos relacionados con el desenvolvimiento en el trabajo. El actor no ha aportado un solo indicio de que las valoraciones, en su caso particular, hayan obedecido a motivaciones espurias o que se le haya perjudicado en las mismas. Tampoco se han visto indicios de que la evaluación mensual perjudique al trabajador que, cada mes o con cada cambio de servicio "resetea" sus puntuaciones, sin que ello determine una situación objetiva de desigualdad con respecto a otros trabajadores sometidos al mismo sistema.

ii. Desigualdad de trato entre indefinidos y temporales.

Con carácter general se ha de partir de la igualdad entre los trabajadores indefinidos y aquellos que tienen un contrato de trabajo temporal. Resulta punto de partida la Directiva 1999/70/ce relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada que establece tal principio en su artículo 4. Esta directiva prestó atención, sobre todo, a las cuestiones relativas a la excesiva duración de la contratación temporal y al acceso al empleo fijo. Ahora bien, no toda desigualdad de trato en la casuística ha sido considerada una discriminación en los términos de la misma. Resume Ignacio González del Rey Rodríguez, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, en EL TRABAJO TEMPORAL EN LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA, Foro, Nueva época, vol. 19, núm. 2 (2016): 413-431 la posición que ha ido perfilando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto y, particularmente, en cuanto a cuáles pueden ser las situaciones en las que una desigualdad en el trato podría resultar justificada:

En cualquier caso, parece que los tratamientos diferenciados lo serán, o podrán serlo, más en términos de adaptación de la concreta condición o derecho de que se trate en relación con el trabajo temporal, que de simple exclusión ( STJUE de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C- 486/08 )31. Y más en términos funcionales que aritméticos o de simple prorrateo temporal, aunque también se prevea expresamente este principio o regla de pro rata temporis «cuando resulte adecuado» (cláusula 4.2).

En este marco y con carácter general, las posibles diferencias de trato no pueden justificarse por su simple previsión o cobertura legal, reglamentaria o convencional, o por el mero carácter temporal de su contrato o por reflejos intrínsecos al mismo, como las expectativas de estabilidad o la previsibilidad de la finalización del contrato, no suficientemente objetiva. Y «pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas», en «la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro» o en los requisitos de formación ( STJUE de 14 de septiembre de 2016, Diego Porras, C-596/14 ). En este marco, también se han aceptado como razones objetivas que podrían justificar tratamientos diferenciados, aunque en la mayoría de los casos obiter dicta, la calidad de la experiencia (STJUE de 18 de octubre de 2012, Valenza, C-302 a 305/11), la discriminación inversa de los trabajadores fijos ( ATJUE de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 ), o las condiciones de acceso y cese ( STJUE de 9 de julio de 2015, Regojo, C-177/14 ).

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2022 se pronuncia sobre el aspecto, recordando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

B) La STS 6/3/2019, rec. 8/2018 , - del mismo modo que la STS 15/12/2021, rec. 3791/2018 -, aborda una cuestión muy similar, también relativa a la equiparación entre fijos y temporales en el ámbito de la promoción profesional.

Y tras reiterar la misma doctrina general que ya hemos enunciado, pone de relieve su especial trascendencia en una materia tan relevante como es la de la promoción y formación profesional en el trabajo, por tratarse de uno de los derechos básicos reconocidos en el art. 4.2.b ET .

[...]

Para su resolución nos acogemos a la doctrina emanada del TJUE, en el Auto de 22/3/2018, C- 315/17, (asunto Pilar Centeno ), con la que se sienta el criterio de que resulta discriminatorio negar a los trabajadores temporales los mismos derechos al desarrollo de la carrera profesional garantizados para el personal fijo.

[...]

Y con base a ello concluye categóricamente que el único elemento diferencial relevante, en lo que se refiere al sistema de carrera profesional controvertido en el litigio principal, es la naturaleza temporal de la relación de servicio.

Llegados a este punto, reitera la conocida doctrina que obliga entonces a la empleadora a acreditar la existencia de razones objetivas que justifiquen esa diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales, recordando que no puede residenciarse en el simple y solo hecho de que ese tratamiento diferencial se encuentre previsto por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo, y que por consiguiente, "el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de las administraciones públicas no puede constituir una "razón objetiva", en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco".

Sobre este particular afirma que "una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duración misma de la relación laboral de manera general y abstracta. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco. En lugar de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo Marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada".

De lo que se desprende que "el concepto de "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro".

Concurre en el caso de autos una razón objetiva [...] justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Pues, efectivamente, la razón objetiva es la existencia de una posibilidad de alcanzar la fijeza a través de una progresión profesional en la que tiene gran importancia la evaluación llevada a cabo durante la contratación temporal, complementada por la exigencia de un examen y dependiendo de la tasa de reposición. Los criterios son objetivos: el convenio colectivo se remite a la normativa de la empresa que, de cara a la formación de las bolsas de empleo, viene alcanzando un consenso con la representación de los trabajadores. En las fichas de evaluación se hace referencia a determinados aspectos relativos a la ejecución del trabajo, el cuidado de las herramientas, el trato con el ciudadano, la disposición al trabajo, la puntualidad, etc. que son idénticos para todos los trabajadores temporales y que son conocidos con anterioridad por los mismos. No nos atrevemos a afirmar que tales evaluaciones son indispensables alefecto, pero es innegable que son adecuadas para valorar, de entre los candidatos a la adquisición de la condición de indefinidos, su aptitud y sus actitudes a la hora de trabajar, cumpliéndose, de ese modo, la exigencia de igualdad, mérito y capacidad que se precisa en una empresa de carácter público.

Cabe también abordar la cuestión desde otra perspectiva y afirmar que no resulta contrario a la igualdad entre los trabajadores indefinidos y los temporales que a éstos se les someta a una evaluación, pues no deja de ser una discriminación inversa para los trabajadores no temporales que han acreditado, a través del acceso al empleo indefinido, poseer los méritos, conocimientos y habilidades precisas para el desempeño del trabajo, dejando constancia de la calidad de su experiencia.

II. A la tutela judicial efectiva.

Recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en reciente sentencia de 28 de junio del corriente, recurso de suplicación 842/2022:

Del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad" ( sentencia del Pleno del TS de 20 de octubre de 2021, recurso 87/2021 ).

Sobre las cargas procesales: El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por el trabajador sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981 , 21/1992 , 136/1996 , 29/2002 , 16/2006 , 183/2015 , 203/2015 ). Según el primero de éstos arts., si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Es muy difícil que, desde el punto de vista conceptual, un contrato de trabajo temporal en el marco de una empresa participada íntegramente por una administración local, que emplea a cerca de 700 trabajadores entre indefinidos y temporales y en el contexto de una bolsa de trabajo temporal reglada, se entienda extinguido como represalia a una actuación del trabajador dirigida a lograr sus derechos.

Por otro lado, el amplio paraguas que ofrece la denominada garantía de indemnidad no se activa ante meras reclamaciones, sino que se viene exigiendo una cierta formalidad de la reclamación y que ésta trascienda del ámbito del natural desenvolvimiento de la relación laboral.

Es muy ilustrativa la reciente sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2022, recurso de casación para la unificación de doctrina 2645/2021:

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario

Interpretando el razonamiento anterior, que articula una excepción a la regla general (basada en la inmediatez del despido, con la imposibilidad de desligarlo de la reclamación del trabajador y la falta de tiempo de éste para emprender acciones), no podemos trasvasarlo al supuesto de autos. Nos encontramos con una mera reclamación interna que no se vio inmediatamente seguida de una actuación empresarial, pues el contrato no se extinguió sino casi un mes y medio después.

III. A la libertad sindical.

La demanda es harto escueta a la hora de desarrollar las razones por las que el trabajador entiende vulnerado su derecho a la libertad sindical. Se limita a denunciar una "cruzada" contra el sindicato al que pertenece sin aportar más indicios que los de la afiliación a UGT.

El derecho a la libertad sindical constituye un derecho fundamental recogido en el artículo 28 de la Constitución Española es complejo ya que engloba derechos de carácter individual y colectivo, pudiéndose resumir su núcleo en las facultades de fundar sindicatos, afiliarse y realizar actividad sindical. La casuística, sobre todo en relación con la actividad sindical, es enorme. Pero en general, la doctrina y jurisprudencia coinciden en que toda aquella conducta empresarial que impida o entorpezca el correcto desarrollo de las actividades de representación de los trabajadores o que limite los derechos de las personas trabajadoras por ejercer funciones de representación o adscribirse a las actividades realizadas por un sindicato, conculcan el derecho fundamental y deben ser objeto de reproche por el ordenamiento laboral.

En el caso en el que nos encontramos, no se ha aportado indicio alguno de la cruzada que el trabajador denuncia. El delegado sindical de UGT declaró que existe conflicto entre la parte social y la empresa. Conflicto que es una lógica en la dinámica de la negociación colectiva y que, en el caso de la formación de las bolsas de trabajo temporal y de la incorporación de los trabajadores eventuales como indefinidos ha concluido con consenso durante los años siguientes.

Por otro lado, la realidad se opone a que podamos considerar que el cese del trabajador obedeció a una conducta empresarial obstativa a la actividad sindical. Ha de ponerse de manifiesto que, de lo actuado, queda acreditado que cuando el 13 de junio de 2022 el actor presentó un escrito, lo hizo a título personal sin hacer constar su afiliación. El delegado sindical de UGT fue claro al señalar que el sindicato fue en absoluto ajeno a la reclamación como a la demanda rectora de los presentes autos por lo que cualquier reivindicación del trabajador debe ser desligada de una actividad sindical y atribuida a un ejercicio individual de derechos.

IV. A la intimidad, honor y propia imagen.

Entre todas las denuncias que lleva a cabo el trabajador, entiende que se vulnera el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen, en tanto se ha difundido las reclamaciones personales del trabajador, ilegalmente, en lugar de resolverlas, disponiendo terceras personas datos que no tienen legitimación para conocer.

El artículo 18 de la Constitución Española protege los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen trasladándose ello al artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores que lo formula dentro de los derechos básicos de los trabajadores: al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad.

No encuentra el juzgador indicio alguno de que se hayan vulnerado tales derechos. Un compañero envía al trabajador un archivo en el que se ve su nombre, DNI y datos personales, desconociéndose el resto de circunstancias concurrentes: no sabemos quién es el remitente del mensaje ni quién se lo ha enviado a éste. Desconocemos el contenido íntegro del archivo y cuál fuera su inicial difusión. Y, por último, no existe ningún dato que nos permita vincular este documento a una conducta infractora de la empresa.

Cuarto.- Temporalidad de la contratación.

I. Por la superación de los periodos establecidos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Disponía el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores:

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

[...]

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, modificó el artículo 15, en lo que interesa en los siguientes aspectos:

1. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.

El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.

Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.

[...]

5. Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

La Disposición Transitoria 4ª del citado Real Decreto-ley estableció que:

Los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses.

Teniendo en cuenta lo anterior debemos señalar, por lo tanto, que acierta la empresa demandada al advertir que la referencia a tener en cuenta es el último contrato a la hora de coger la horquilla temporal de 18 meses sobre 24, pero el resto debe contemplarse desde la perspectiva de los 24 meses empleado con contrato temporal en los últimos 30, siendo así que los contratos celebrados con anterioridad al último de 3 de marzo de 2022 no alcanzan los 24 meses exigidos por lo que, el primer motivo esgrimido por el trabajador demandante, debe ser desestimado.

II. Por el carácter fraudulento de la contratación.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 1 de julio de 2011, recurso de suplicación 933/2011, con amplia cita de la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección: 1ª, de 6 de junio de 2008, rec. 5117/2006, y la de la misma sala de 3 de junio de 2011, recurso 1105/2011, validaron la concertación de contratos de trabajo temporales en el seno de las bolsas de trabajo, precisamente en relación con la empresa hoy demandada, señalando, entre sus argumentos que [en los] contratos por acumulación de tareas [a pesar de] una falta de especificación de las concretas tareas a realizar, la misma se supliría, por un lado, acudiendo a las tareas concretas a realizar bajo dicha modalidad contractual, tareas que la propia recurrente admite haber realizado, y de otro, porque esa omisión constituiría una irregularidad formal que, conforme declara la doctrina jurisprudencial, no transforma automáticamente la relación laboral en indefinida.

Es cierto que las sentencias citadas responden a momentos legislativos distintos, pero no lo es menos que el artículo 15, tanto del Estatuto de los Trabajadores vigente en 2011 (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con sensibles modificaciones producto de la Ley 11/94, de 19 de mayo y de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre) como el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, contemplaban el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción entre las modalidades válidas.

Es cierto que, en relación con empresas municipales semejantes, hay un pronunciamiento reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencia de19 de abril de 2022, recurso 3562/2021):

Por tanto, este trabajador fue contratado como peón viario para prestar servicios de limpieza pública durante las vacaciones de invierno de los años 2013-2014, 2014-2015 y 2015-2016; y durante las vacaciones de verano de 2014 y 2015. No se ha acreditado que concurrieran circunstancias excepcionales u ocasionales que justificasen la contratación eventual por circunstancias de la producción: no se ha probado que existiera una necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario, se trataba de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, con la finalidad de atender el servicio de limpieza durante las vacaciones de verano e invierno de los trabajadores fijos a jornada completa de la empresa de limpieza pública, por lo que la naturaleza de la relación laboral del demandante era indefinida no fija discontinua, con independencia de los acuerdos de empresa que regulaban la bolsa de trabajo.

Dicha sentencia puede ser interpretada para avalar la tesis de la validez de este tipo de bolsas de trabajo temporal. El alto tribunal presta atención a que el trabajador era llamado en periodos de tiempo fácilmente identificables como correspondientes a ciclos que se repiten dotados de cierta homogeneidad. Circunstancia que en el caso que nos ocupa, no concurre.

Es más, debe llamarse la atención sobre lo consignado en el hecho probado decimosexto: el trabajador fue contratado en el mes de marzo de 2022 cuando casi todos los trabajadores indefinidos del taller sufrieron diversas vicisitudes (bajas, vacaciones, descansos) que hicieron preciso el llamamiento no sólo del demandante, sino de otros trabajadores temporales.

Quinto.- Recursos

De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación