Sentencia Social 294/2022 Juzgado de lo Social de Gijón nº 1, Rec. 78/2022 de 04 de agosto del 2022

Primero.- Planteamiento de la cuestión.

Se interesa la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido sufrido por la trabajadora, alegando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Además advierte de un fraude en la contratación y de la existencia de cesión ilegal de trabajadores que determinaría la responsabilidad solidaria de las demandadas y la inclusión en la plantilla de la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. Postula una antigüedad referida al primero de los contratos firmados con la fundación el 25 de febrero de 2008, una categoría de técnico, debiéndose encuadrar en el grupo II conforme al convenio colectivo de la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. y un salario diario de 98,56 euros (aunque en la demanda figura como salario mensual).

Se opone la empleadora, postulando una antigüedad al 18 de enero de 2021, fecha del último de los contratos suscritos y un salario de 50,01 euros diarios, correspondientes a 1.521,17 euros mensuales.

Niega que existiera cesión ilegal de trabajadores, señalando que la empresa contaba con un coordinador en ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A.

Razonó la empleadora la vinculación de la trabajadora a un programa de prevención de riesgos en la empresa principal denominado "take care".

ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. comparece para alegar caducidad, falta de acción y falta de legitimación pasiva.

En cuanto a la primera circunstancia indica que la actora cesó de prestar servicios en las instalaciones de la acería el 2 de diciembre de 2021, no presentando papeleta de conciliación hasta el 27 de enero de 2022.

Mantiene que, para que se pueda advertir cesión ilegal es preciso que la misma se mantenga en el momento de interposición de la demanda o que se acumule a una acción de despido y, como quiera que el 2 de diciembre de 2021 dejó de prestar servicios en las instalaciones de la codemandada, este día sería el último de la presunta cesión ilegal, siendo así que el despido se verificó el 16 de diciembre de 2021 con efectos al 31 del mismo mes.

Niega la existencia de cesión ilegal. Explica cómo la trabajador a había sido contratada por la fundación para prestar el servicio subcontratado denominado "Take care". Sostiene que ni prestó servicios de forma interrumpida en sus instalaciones ni se sometió a la dependencia jerárquica de su organización, sin existir confusión alguna de plantillas. Alega que, en el momento en el que surgían necesidades formativas, los representantes de ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. se ponían en contacto con sus interlocutores en la fundación para organizar las actividades formativias a una semana vista, siendo así que se comunicaba por la fundación a la formadora los días de realización de la misma y, del mismo modo, si el servicio no era necesario, desde ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. se comunicaba a la fundación que hacía lo propio con la actora.

Argumenta que la formación se externalizaba y, con carácter general era impartida por la actora y otra trabajadora de la fundación y, más recientemente, sólo por la actora. En ocasiones, si era necesario, se reforzaba con un trabajador propio que se encargaba de los aspectos más técnicos. Así, manifiesta que entre 2019 y 2021, el 78% de la formación fue impartida por personal externo y el resto, por personal de ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A.

Indica, además, que no se ha dado una prestación de servicios ininterrumpida: en el año 2020 la actora acudió a las instalaciones de la acería 13 días y en 2021, 106 días, aproximadamente, unos diez días mensuales de media.

Señala el dato de que la trabajadora era abogada ejerciente con despacho propio, actividad que compatibilizaba con la formación para la fundación, circunstancia que no se cohonesta con la consideración de un asalariado a tiempo completo que tendría que coordinar sus horarios, vacaciones, descansos y otras vicisitudes con la empleadora.

Argumenta también que la actora actúa contra sus propios actos pues la papeleta de conciliación presentada en materia de reclamación de salarios en la que solicita la condena de ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. con fundamento jurídico en la subcontratación, para más tarde fundamentar la responsabilidad en el despido en la cesión ilegal.

Concluye negando que no existe nulidad del despido afirmando que la mala situación financiera de la fundación era públicamente notorio desde diciembre de 2021, circunstancia que llevó a la empresa principal a romper la relación contractual con la fundación que, como reflejo, tomó la decisión de finalizar el servicio para el que había contratado a la trabajadora. Señala que, prueba de ello es que la formación se ha contratado con otra entidad.

Subsidiariamente señala que la fecha de inicio de la supuesta cesión ilegal sería el 16 de marzo de 2021 y que el salario no podría ser el de un técnico II, sino como máximo, de técnico III con nivel salarial 17 o técnico IV pues las funciones llevadas a cabo por el Sr. Juan Miguel son mucho más amplias de las que hubiera realizado la demandante.

Segundo.- Fuentes probatorias.

Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Han declarado en el acto del juicio los testigos D. Juan Miguel, responsable de prevención de riesgos en ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A., D. Alberto, responsable del control interno del centro de formación y D. Bartolomé, trabajador de ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. y delegado sindical. Los testigos no han aportado datos de carácter significativo, si bien la declaración del Sr. Juan Miguel ha corroborado algunos aspectos que ya resultaban acreditados por la prueba documental, como más adelante se razonará.

Tercero.- Cesión ilegal de trabajadores.

Resume la Sala Cuarta del Tribunal Supremo su posición en relación con la cesión ilegal de trabajadores en sentencia de 26 de octubre de 2016

Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-72012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales. "Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión

Descendiendo a aspectos más concretos (énfasis del juzgador) la sentencia de la Sala de lo Social del Principado de Asturias reitera sus razonamientos en la sentencia de 28 de diciembre de 2021 recurso de suplicación 2507/2021:

A este respecto es reiterada doctrina la que viene proclamando que en toda externalización de una actividad la empresa principal debe mantener un control o supervisión sobre la empresa contratista en aras a la efectividad y utilidad del objeto de la contrata. Al efecto de valorar la existencia o no de un fenómeno de cesión ilegal lo relevante es que los trabajadores estén sometidos a la dependencia, organización y dirección del empresario contratista, matizándose que no se produce aquél por el solo hecho de que la actividad profesional se realice en el centro de trabajo de la empresa contratante, permitiéndose incluso -sin que se aprecie cesión ilegal-, que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico o un poder de verificación o control por parte de éste, debiendo tenerse también en cuenta que puede ocurrir que sea la empresa contratante quien dirija el trabajo a la vista de las especiales funciones que exija el objeto estipulado en la contrata, o bien que se trate de actividades con ciertas peculiaridades que pueden a veces precisar de una mera supervisión. Tales circunstancias no son por sí mismas suficientes para considerar que existe una cesión de trabajadores, máxime si además forman parte del contenido de la contrata y, como en el caso que nos ocupa, son elementos necesarios e imprescindibles para la ejecución del servicio contratado y para la lícita comprobación del cumplimiento del mismo, resultando igualmente por sí solas ineficaces para otorgar a la empresa principal el carácter de verdadero empleador cuando no ha podido ejercer sobre el trabajador otros muchos y esenciales poderes y facultades propios de todo empresario. Datos esenciales de éste ejercicio, tales como la fijación del horario de trabajo, la concesión de permisos o vacaciones, el control de ausencias y sustituciones, el abono de las retribuciones o, en su caso, de las prestaciones sustitutorias, o la adopción de medidas disciplinarias, no son observables en la relación que los accionante han podido mantener con la codemandada HUNOSA.

Resulta clave la lectura de los documentos nº 3 del ramo de prueba presentado por ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. y los documentos nº 18 a 24 bis de los del ramo de la actora. Puede resultar sutil la distinción entre órdenes empresariales y órdenes en el marco de una prestación de servicios en la que es precisa la coordinación entre la empresa principal y la que se contrata para la formación. Y es precisamente esta segunda naturaleza la que tienen los correos electrónicos recibidos por la trabajadora en cuanto a los horarios de las actividades formativas, el control de asistencia de los trabajadores, la gestión de los espacios y los materiales y otros que no son propiamente órdenes dentro del poder director del empresario. Por el contrario, no existe ninguna directriz dada por ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. que afecte al núcleo esencial de la prestación de servicios ni ninguna relativa a permisos, vacaciones, descansos, ausencias o sustituciones.

El hecho de que la empresa principal llevar a cabo parte de la formación tampoco resulta un obstáculo para considerar que la contratación de servicios externos no excede de lo permitido. Así y, siguiendo el relato de D. Juan Miguel concluimos que la parte de formación impartida por personal propio de la empresa principal era la relativa a aspectos técnicos del proceso productivo, mientras que la formación subcontratada tenía más que ver con prevención desde el punto de vista jurídico.

Suele prestarse atención en estos supuestos a la existencia o no de la figura del coordinador entre la empresa cedente y la cesionaria. Pero la coordinación debe ser efectiva y no una mera ficción, circunstancia que en el caso de autos se evidencia pues la relación entre el Sr. Alberto y el Sr. Amador (vid. documento nº 3 de los de la actora) no era una mera fachada para ocultar un prestamismo laboral.

Por último ha de subrayarse que la Fundación Metal Asturias es una entidad con una trayectoria dilatada en el tiempo y que lleva años realizando formación de los trabajadores en el sector, pues es uno de los fines contemplados en sus estatutos.

La consecuencia de ello es que la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. debe ser absuelta de los pedimentos en su contra al carecer de legitimación pasiva pues el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no puede extenderse, en cuanto a la responsabilidad, más allá de sus propios términos relativos a las obligaciones salariales.

Cuarto.- Nulidad del despido.

Recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en reciente sentencia de 28 de junio del corriente, recurso de suplicación 842/2022:

Del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad" ( sentencia del Pleno del TS de 20 de octubre de 2021, recurso 87/2021 ).

Sobre las cargas procesales: El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por el trabajador sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981 , 21/1992 , 136/1996 , 29/2002 , 16/2006 , 183/2015 , 203/2015 ). Según el primero de éstos arts., si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En este caso no existe indicio alguno de que la empleadora Fundación Metal Asturias haya llevado a cabo una represalia por la realización por parte de la actora de una actuación legítima en defensa de sus derechos pues la presentación de la papeleta de conciliación se llevó a cabo el día después de ser la extinción de su contrato. Los correos electrónicos que la actora remitió el 1 de diciembre de 2021, con anterioridad a la extinción, fueron dirigidos a dos responsables de ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. y en ellos se comunicaba que, ante la situación financiera de su directa empleadora, entendía preciso demandar a la empresa principal para que asumiera las obligaciones salariales derivadas del juego del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Así pues, no hay un indicio de que la actora fuera represaliada por la empleadora debiendo traerse de nuevo a colación los razonamientos que se hicieron con anterioridad en relación con la falta de una cesión ilegal de trabajadores.

A ello ha de unirse un contexto notorio de crisis financiera de la empleadora, del que este juzgador, como otros tantos del territorio, ha podido tener constancia en diversos pleitos en los que la Fundación Metal Asturias comparece para allanarse ante reclamaciones de cantidad, manifestando la falta de tesorería para hacer frente a sus obligaciones salariales, por lo que resulta verosímil que el cese de la actora obedeciera a la pérdida del contrato con ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. y no a una repuesta a una reivindicación de la actora que, hemos de insistir, no se ha alegado ni documentado, pues la primera noticia que la fundación tiene de la reclamación salarial se produce con posterioridad al despido.

Quinto.- Improcedencia del despido

No obstante lo anteriormente razonado ha de considerarse que el despido ha de ser considerado improcedente. La actora recibió una comunicación escueta en la que no se especificaba más causa del contrato que la finalización del mismo, siendo así que no explicitaba la pérdida de la contratación por ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. impidiendo la correcta defensa para impugnar la decisión extintiva. Por otro lado, no se ha acreditado - aun cuando se ha declarado probado que la contrata entre las dos empresas tuvo fin a principios de diciembre - la verdadera causa de la finalización contractual, siendo así que los cursos formativos han sido subcontratados con otra empresa del sector.

Cobra importancia, de cara a la indemnización, la fijación de la antigüedad y el salario. En cuanto a la primera, no puede tenerse en cuenta la postulada por las parte actora. La demandante no estuvo vinculada laboralmente hasta el año 2020 con la FUNDACIÓN PARA LA FORMACIÓN, CUALIFICACIÓN Y EL EMPLEO EN EL SECTOR METAL DE ASTURIAS. Los contratos de arrendamiento de servicios son aparentemente válidos, la actora estaba dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el código de formadores y profesores y compatibilizaba esta ocupación con el ejercicio de la abogacía. Libraba las correspondientes facturas y los contratos estaban perfectamente definidos en cuanto a su duración y la retribución para la formadora. No ha aportado la demandante indicio alguno de que los mismos ocultaran una realidad laboral distinta de la que se desprende de la constancia documental.

Tampoco se aprecia fraude de ley en los contratos laborales celebrados: en el último de los vigentes se expresa correctamente el objeto del contrato y su alcance sin que se haya indicado o probado que la actora fuera destinada a prestar servicios distintos de los consignados en el contrato. De hecho, la argumentación de la actora se basa en la prestación de servicios para ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. Ha de estarse a la antigüedad de 18 de enero de 2021, conforme a lo reconocido por la propia FUNDACIÓN PARA LA FORMACIÓN, CUALIFICACIÓN Y EL EMPLEO EN EL SECTOR METAL DE ASTURIAS.

En cuanto al salario a los efectos de indemnización ha de estarse a la remuneración obtenida en el último año de prestación de servicios, que traslada al cómputo diario (divisor 365) arroja un resultado de 59,82 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Así las cosas y, para el caso de que la empresa empleadora optara por la indemnización, la misma se calcularía conforme a los siguientes parámetros:

Fecha de inicio: 18/01/2021

Fecha de finalización: 31/12/2021

Número de días: 348

Número de meses: 12

Salario bruto diario: 59,82

Resultados:

DESPIDO IMPROCEDENTE -- Salario diario x meses x 2,75:

1.974,06

Sexto.- Recursos

De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación