Sentencia Social 85/2023 ...o del 2023

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08/02/2024

Sentencia Social 85/2023 Juzgado de lo Social de Gijón nº 2, Rec. 510/2021 de 07 de agosto del 2023

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Orden: Social

Fecha: 07 de Agosto de 2023

Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón

Ponente: JAIRO ALVAREZ-URIA FRANCO

Nº de sentencia: 85/2023

Núm. Cendoj: 33024440022023100016

Núm. Ecli: ES:JSO:2023:4067

Núm. Roj: SJSO 4067:2023

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GIJON

SENTENCIA: 00085/2023

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N GIJON - PLANTA 1ª

Tfno: 985 17 55 59/ 60/ 61

Fax: 985 17 69 98

Correo Electrónico: juzgadosocial2.gijon@asturias.org

Equipo/usuario: AAG

NIG: 33024 44 4 2021 0002013

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000510 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000502 /2021

DEMANDANTE D.: Roman

ABOGADO: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

PROCURADOR: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

DEMANDADO: HERENCIA YACENTE DE Africa

ABOGADO: DANIEL SANCHEZ BAYON

S E N T E N C I A

En GIJON, a siete de agosto de dos mil veintitrés.

El Ilmo. Sr. D. Jairo Álvarez-Uria Franco Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, ha dictado la presente Sentencia tras haber visto los autos nº 510/21, sobre DESPIDO, en los que han sido parte:

Como demandante: Roman, representado por el letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.

Como demandado: HERENCIA YACENTE DE Africa, representado por el letrado D. Daniel Sánchez Bayón.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10.08.21 tuvo entrada la demanda rectora de los autos de referencia en el Decanato de los Juzgados, recayendo en éste por turno de reparto en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho solicitaba se dictara sentencia en la que con estimación de la demanda, se condene a la demandada en los términos interesados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 01.08.23 la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la demandada con apoyo de los alegatos que constan en la grabación unida a autos; recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida.

Hechos

PRIMERO.- El demandante D. Roman, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios desde el 1 de enero de 1989 para la empresa PAQUET HERENCIA YACENTE Africa, con la categoría profesional de jefe de sección, la titulación de agente y comisionista de aduanas, centro de trabajo en el Puerto de Avilés y un salario diario bruto de 130,76 euros, incluyendo prorrata de pagas extras, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, dentro del ámbito del Convenio Colectivo del Sector de Empresas Estibadoras Consignatarias de Buques y Agencias de Aduanas del Principado de Asturias, que en su Disposición adicional 11ª define al jefe de sección como "el empleado provisto o no de poderes, que gozando de la confianza de la Dirección de la Empresa y bajo la dependencia directa de ésta, asume el mando y la responsabilidad de una o varias secciones, teniendo a sus órdenes los negociados que requieran los servicios, dirigiendo y ordenando el trabajo, con iniciativa propia".

SEGUNDO.- La citada empresa, dedicada a la actividad de consignación y estiba de buques, se constituyó con ese nombre mediante documento privado de 20 de febrero de 2014, como sucesora de la empresa de los padres ya fallecidos de sus actuales partícipes, las hermanas Dª. Carlota, Dª. Cecilia y Dª. Crescencia, esta última ex esposa del actor, de quien se divorció mediante Sentencia de 6 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 564/2016.

TERCERO.- El 14 de marzo de 2005 se constituyó mediante escritura pública la empresa PAQUET ADUANAS, SL, dedicada a la actividad de agencia de aduanas, formada por el demandante en un 51%, por ser quien tenía la titulación de agente de aduanas, y por las hermanas Edurne en un 49%, la cual se extinguió mediante acuerdo tomado en Junta General Extraordinaria Univeral de 10 de marzo de 2020, a la que no fue convocado el demandante, documentándose en escritura de disolución, liquidación y extinción de 26 de mayo de 2020, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de junio de 2020. Impugnada judicialmente dicha disolución por el actor, mediante Sentencia de 6 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Asturias, con sede en Gijón, en los autos de procedimiento ordinario 252/2021, confirmada por SAP de 2 de febrero de 2023 recaída en el Recurso de Apelación 958/2022, se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria Univeral de 10 de marzo de 2020, por no haber sido válidamente constituida, ordenado la cancelación de todos los asientos o inscripciones que se hubieran causado en Registros.

CUARTO.- La ex esposa del demandante, Dª. Crescencia, fue declarada apta para la capacitación como representante aduanero en el BOE de 12 de julio de 2019, causando alta en el Registro de Gestión Aduanera el 5 de agosto de 2019, fecha a partir de la cual la empresa PAQUET HERENCIA YACENTE Africa pasó a desarrollar también la actividad de agencia de aduanas.

QUINTO.- El actor intentó obtener una resolución indemnizada de su relación laboral extrajudicialmente, mediante correos electrónicos, en 2015 y 2019 y mediante intentos de conciliación en 2016 y 2017; reclamando, asimismo, salarios mediante intentos de conciliación en 2016 y 2017.

SEXTO.- El 13 de septiembre de 2019 la empresa demandada comunicó al trabajador su traslado del centro de trabajo del Puerto de Avilés al del Puerto de Gijón. Impugnado judicialmente dicho traslado, se le tuvo expresamente por desistido de su pretensión mediante Auto de 15 de diciembre de 2020 distado por este mismo Juzgado en los autos de movilidad geográfica 549/2019.

SÉPTIMO.- El trabajador inició el 30 de septiembre de 2019 un proceso de incapacidad temporal en el que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, tramitándose un expediente de incapacidad permanente, durante el que se prorrogaron las prestaciones de incapacidad temporal, que finalizó mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 9 de abril de 2021 que deniega la prestación de incapacidad permanente, la cual fue notificada el 26 de abril de 2021. Mediante Sentencia firme de este Juzgado de 25 de marzo de 2022 dictada en los autos de procedimiento ordinario 412/2021 se desestimó una pretensión de reclamación salarial del trabajador frente a la empleadora por el período que mediaba entre el día siguiente a la fecha de dicha resolución y la de su notificación, en que no fue a trabajar. Fue dado de alta de nuevo en la empresa, tras la citada incapacidad temporal, el 27 de abril de 2021, fecha a partir de la cual el actor pasó a disfrutar de vacaciones, teniendo que reincorporarse a su puesto de trabajo el 11 de junio de 2021. El 10 de junio de 2021 solicitó trabajar de manera telemática, requiriéndole la empresa el 11 de junio de 2021 para que presentara documentación acreditativa de sus necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar para trabajar a distancia. Ese mismo día 11 de junio de 2021, sin contestar a dicho requerimiento, el actor inició una nueva baja de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por crisis de ansiedad.

OCTAVO.- Durante la baja iniciada el 11 de junio de 2021 el demandante estuvo trabajando por cuenta propia, realizando despachos, gestiones y declaraciones de aduanas en las Aduanas de Gijón, Avilés, Madrid y Alicante, entre otras, bien personalmente, como el 21 de junio de 2021 en el caso de 6000 toneladas de amoníaco anhídrico para la empresa FERTIBERIA, SA, cliente de la empleadora, o bien a través de terceros, a los que supervisaba, cediéndoles su firma electrónica o certificado digital, software y ordenador.

NOVENO.- El 13 de julio de 2021 por parte de la empresa se entregó al demandante una comunicación escrita, fechada el mismo día, por la cual se le notificaba su despido disciplinario, con efectos a esa misma fecha, del siguiente tenor literal:

"A/o Sr. D.

Roman

En Gijón, o 13 de julio de 2021.

Muy sr. nuestro:

Mediante la presente, la Dirección de la empresa Edurne HERENCIA YACENTE le comunico su decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día de hoy, l3 de julio de 2021, en virtud de los siguientes

HECHOS

PRIMERO.- Viene ud. prestando servicios para esta empresa con categoría profesional de jefe de sección, y antigüedad referida al año 1989.

Su relación laboral se rige por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en el convenio colectivo del sector de empresas Estibadores de Buques y Agencias de Aduanas del Principado De Asturias.

El citado convenio describe la categoría de "jefe de sección" como la de aquel "empleado provisto o no de poderes que gozando de la confianza de la Dirección de la empresa y bajo la dependencia directa de ésta asume el mando y la responsabilidad de una o varios secciones, teniendo a sus órdenes los negociados que requieren los servicios, dirigiendo y ordenando el trabajo, con iniciativa propio".

SEGUNDO.- El pasado día 2 de julio de 2021, esta empresa tuvo conocimiento de que durante el mes de junio de 2021, ha estado ud, realizando trabajos de gestión como agente de aduanas, mientras se encontraba en situación de baja médica, a espaldas de su empleadora y sin conocimiento ni consentimiento de esta.

TERCERO.- Concretamente, por vía de email de fecha 2 de julio de 2021, casualmente esta compañía fue conocedora de que realizó ud. trabajos de gestión como agente de aduanas para la recepción de una partida de importación de unos 6.000 tonelada de amoníaco/anhidro, en el buque GAS AEGEAN; siendo destinataria, la empresa FERTIBERIA, S.A.; y siendo la empresa ALGEPOSA la consignataria del buque gestionado por ud. en la aduana.

CUARTO.- El "REPRESENTANTE ADUANERO", que vino o sustituir al anteriormente denominado "AGENTE DE ADUANAS" es la persona que, con carácter profesional, facilita la importación Y exportación de mercancías con sujeción a la inspección de la AEAT y con las consiguientes restricciones.

La aduana española requiere la intervención de un agente de aduana, o representante indirecto, que realice los trámites necesarios para la entrada de mercancías en territorio español procedente de terceros países.

El agente de aduanas, es la persona que efectúa la presentación de la declaración en aduana (el declarante), bien en nombre propio o de la persona en cuyo nombre se realizó la declaración en aduana, (en este caso en nombre de FERTIBERIA).

Sus principales funciones son, por tanto, la clasificación arancelaria, el cálculo del valor en aduana y la aplicación correcta de las medidas de origen establecidos. Dependiendo de la naturaleza de la mercancía también será muy importante la gestión de los correspondientes controles que establece la política comercial.

El representante aduanera también debe gestionar la solicitud y la obtención de los servicios paraduaneros que necesitan ciertos mercancías para su paso por lo aduana. El tipo de mercancías que necesitan este proceso son especialmente los de control sanitario, los de control fitosanitario o los de control de calidad.

El representante aduanero es profesional que se encuentra habilitado por la Dirección General de Aduanas e impuestos Especiales para supervisar los mercancías que se van a exportar e importar y realizar todas las operaciones inherentes a estas operaciones.

QUINTO,- El trámite que ud, como representante de aduanas, realizó para FERTIBERIA en junio de 2021, mientras se encontraba de baja médico, se instrumentaliza o través del DUA de importación, (Documento Único Administrativo), que es el documento más importante en una operación de este tipo porque funciona como una declaración, dado que contiene toda la información para el cumplimiento de las formalidades aduaneras, y, además, sirve de base para la declaración tributaria, debiendo abonarse los aranceles e impuestos correspondientes en función del tipo de mercancía, para que esto puedo entrar en territorio español.

Como representante aduanero se hace Ud. responsable de que los

datos que consigna en el DUA son exactos y Veraces, y, además, todos los documentos que aporta han de ser auténticos, debiendo presentarse el DUA en la delegación del departamento de aduanas e impuestos especiales de lo Agencio Tributaria de lo Comunidad autónoma.

Si el DUA no está aceptado por la Aduana, no se puede proceder a la descarga de la mercancía.

Cuando el consignatario anuncia la escala del buque (unos días antes de la llegada), la Autoridad Portuaria le asigna un número y a partir de la declaración sumaria el representante aduanero puede hacer el despacho. Esa declaración ha de estar activa para la descarga. En este caso la fecha de activación de lo partida de 6000 toneladas de Amoniaco que ud. despachó para Fertiberia fue el 29 de junio de 2021.

SEXTO.- Para identificar el precio de los trabajos de despacho de aduanas que ha realizado ud. para FERTIBERIA, durante el mes de junio de 2021, a espaldas de su empresa PAQUET y a pesar de encontrarse en situación de baja médica, sirvo señalar el importe de las facturas de honorarios que en su día PAQUET emitió o FERTIBERIA por despachos de aduanas realizados para la recepción de partidas de importación similores o las que ud. gestionó durante este mes de junio de 2021.

Y así, las facturas de honorarios que PAQUET emitió en su día o FERTIBERIA por el despacho de partidas similores, (es decir, alrededor de 6000 toneladas de amoníaco con un valor en aduana superior al millón de euros) ascendieron o 1 .815 euros, (IVA incluido) cada una.

En otras palabras, prevaliéndose del conocimiento, las relaciones y la experiencia adquirida en PAQUET, ud. ha realizado o título individual, a espaldas de su empresa y, además, encontrándose de baja médica, trabajos de despacho de aduanas por los que PAQUET habría podido facturar el importe de, al menos, l.8l5 euros.

SÉPTIMO.- Los hechos descritos son de enorme gravedad, y constituyen una clara deslealtad, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, por los motivos que se exponen o continuación.

a) No solamente por el quebranto económico causado a PAQUET, al realizar trabajos para FERTIBERIA por su cuenta y riesgo, o título individual, incurriendo en una clara competencia desleal, sin que PAQUET tuviera constancia de los mismos.

b) También porque, encontrándose de baja médica si realiza trabajos que forman parte de la propia actividad de la empresa ello implica que se encuentra perfectamente apto para el desempeño de su labor profesional; y, por el contrario, si no lo está, ello evidencia que con dicha actividad está contraviniendo el tratamiento médico y la pauta terapéutica, y está contribuyendo con ello q dilatar la curación de su dolencia.

c) A mayor abundamiento, hasta el pasado día 2 de julio de 2021, esta empresa era completamente desconocedora de los servicios que, mientras ud. se encontraba de baja médica, ha estado prestando como agente de aduanas a título individual, incurriendo en un fraude de prestaciones de lo Seguridad Social; y, exponiendo además con ello a esta empresa a eventuales responsabilidades administrativas elevadas, por encontrarse ud. desempeñando actividades laborales mientras se encuentro en situación de baja médico, a pesar de hacerlo por su propio iniciativa y por su cuenta y riesgo, sin conocimiento ni consentimiento de esta empresa, pero en claro incumplimiento grave de lo dispuesto en lo Ley General de lo Seguridad Social.

OCTAVO.- Conviene además señalar el contexto en el que se producen los hechos descritos.

El íter cronológico es el siguiente:

El pasado día 26 de abril de2021, la empresa tuvo conocimiento

de que le había sido denegada a ud., con fecho de efectos del día 9 de abril de 2021, lo prestación de incapacidad Permanente que tenío solicitado por contingencia de enfermedad común.

Por lo anterior, desde el día 10 de abril de 202] venía ud. obligado o incorporarse o la empresa, después de haber agotado el plazo máximo (dieciocho meses) de su incapacidad temporal, (bojo médico) que había iniciado el pasado 30 de septiembre de 2019.

Sin embargo, hasta el día 26 de abril de 2021 esto empresa no tuvo conocimiento de lo resolución denegatoria de su incapacidad permanente, y de su obligación de incorporarse al trabajo.

A pesar de que habían transcurrido diecisiete días, desde lo fecho de efectos de lo denegación de su incapacidad permanente, (9 de abril de 2021), hasta la fecha en que se recibió la notificación de la citada resolución denegatoria (26 de abril de 2O2l), sin embargo, la empresa resolvió concederle las vacaciones solicitadas por ud. de manera acumulada, correspondientes al ejercicio 2019, y 2020. Un total de 45 días de vocaciones, cuyo cómputo, contadas desde el día 2ó de abril de 2021, suponía que debería ud. reincorporarse al trabajo el día 11 de junio de 2021.

El día l0 de junio de2021, un día antes de la fecha prevista para su reincorporación tras el disfrute de los vacaciones acumuladas, envío ud. un comunicado a la empresa por el que indica, en tono imperativo, que o partir de ahora "procederá o

desarrollar sus funciones de manera telemática".

En fecho ll de junio de 2021 lo empresa le contesto o su petición de "trabajo o distancia", (tanto por email como por buro fax que ud. no recogió), requiriéndole documentación acreditativa de sus necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar, al amparo de lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, o los efectos de poder valorar sus necesidades de conciliación y ponderar también las necesidades organizativos de lo empresa. A día de hoy, ud. No ha contestado o tal requerimiento de documentación efectuada por lo compañía.

Visto el tono imperativo de su comunicado, lo empresa se vio obligada a indicarle, en su contestación, que, en caso de que no se reincorporase al trabajo y no justificase a tiempo su ausencia, Se entendería que podría estar incurriendo en ausencia injustificada al trabajo, con todos las consecuencias

que ello podría acarrear en términos disciplinarios'

En eso misma fecha, 11 de junio de 2021, ud. vuelve o causar baja médica.

En fecho 2 de julio de 2021, lo empresa tiene conocimiento de que ud. mientras estaba de baja médica, ha estado prestando los aludidos servicios de gestión de despacho de aduanas para la empresa FERTIBERIA para una partida de un volumen importante (6000 toneladas) de amoniaco/anhidro de importación, en el buque GAS AEGEAN.

NOVENO.- Aun individualmente considerada, la conducta relatada reviste la gravedad suficiente como para justificar la sanción de despido, por suponer un quebrantamiento irreversible de la confianza de la empresa; considerando, además, la condición que ud. ostenta de jefe de sección, que es una categoría profesional reservada para aquellas personas que desempeñan funciones que requieren de una especial confianza, tal y como así se establece en el Convenio de aplicación.

No obstante, poro el caso de que, además, existiese una eventual reincidencia en su conducta, esta parte se reserva el derecho de acreditar por todos los medios de prueba válidos en derecho la posible reiteración de la conducto irregular, poro el caso de que esta haya existido.

DÉCIMO.- Estos hechos constituyen un incumplimiento contractual de carácter muy grave que evidencian transgresión de la bueno fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, estando su conducta tipificada como justa causa de despido en el artículo 54,2, apartado d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Como sabe, en la empresa no existe representación legal de los trabajadores, todo lo cual lo ponemos en su conocimiento, con el ruego de que firme la presente o los solos efectos de acreditar el acuse de recibo.

Fdo: PAQUET HERENCIA YACENTE

RECIBI (el trabajador, fecho y firma)

DÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- En fecha 3 de agosto de 2021 se celebró el preceptivo acto de conciliación, al que no compareció el actor, presentando la demanda rectora de esta litis el 10 de agosto de 2021, que fue admitida por Decreto. Requerido judicialmente para que subsanara el defecto de falta de conciliación, presentó nueva papaleta ante el UMAC el 21 de noviembre de 2021.

DUODÉCIMO.- En el acto del juicio aclaró el actor el suplico del escrito rector en el sentido de que no solo pedía la improcedencia del despido y extinción de la relación laboral, sino también la readmisión con carácter principal.

DECIMOTERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente demanda se deduce acción de de improcedencia del despido de que fue objeto el actor, con fundamento en la comisión de falta muy grave consistente en fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, por haber estado trabajando por cuenta propia como agente de aduanas para otras empresas, sin la debida autorización de la empleadora, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal que precisamente inició en la misma fecha en la que debía reincorporarse al trabajo, 11 de junio de 2021, tras el transcurso de un período de incapacidad temporal anterior y el disfrute de vacaciones pendientes, cuando no se le autorizó automáticamente el teletrabajo que solicitó el día anterior a su reincorporación, en que causó baja, ni respondió al requerimiento que le hizo la empresa demandada para que justificara las necesidades de conciliar la vida personal, familiar y laboral.

El actor, que lleva años intentando la resolución indemnizada de la relación laboral, debido a la patente y notoria mala relación que mantiene con su ex esposa y las hermanas de ésta, que son las partícipes de la empleadora, sostiene en el escrito rector la improcedencia del despido, sin negar propiamente los hechos, pues reconoce el uso de su firma electrónica para los despachos aduaneros, opone que no es trabajo realizado en situación de incapacidad temporal por no requerir presencia física y poder delegrse dicha firma, al tiempo que afirma que su actividad de agencia de aduanas es distinta de la de consignataria y estibadora de buques que desarrolla la empresa demandada.

Frente a esta pretensión opone la empleadora la legitimidad de la extinción de la relación laboral en base a la veracidad y gravedad de los hechos que se imputan en la carta de despido al trabajador, los cuales entiende debidamente tipificados para ser merecedores de la sanción de despido impuesta, que entiende ajustada a Derecho, máxime teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa y su cargo de confianza, que transgrede gravemente la buena fe y rompe la confianza depositada en el empleado durante tantos años, dado que la demandada también desempeña la actividad de despacho de aduanas desde que en el año 2019 obtuviese la titulación de agente de aduanas la ex esposa del actor, por lo que entiende que se trata además de una competencia desleal.

Ha de analizarse, con carácter previo, la caducidad de la acción de despido, planteada durante la tramitación del procedimiento y que es apreciable de oficio. Efectivamente, se trata de un plazo de caducidad de veinte días, cuyo cómputo inicial o "dies a quo", como norma general, es el día siguiente a la efectividad del despido, ya que no puede incluirse aquél en que se realiza el acto empresarial, sea expreso o tácito ( SSTS de 26 de noviembre de 1990, de 17 de septiembre de 1992, de 13 de junio de 2000), por lo que el cómputo comenzaría el siguiente día hábil, en concreto el 14 de julio de 2021. Excluidos del cálculo los sábados, domingos y festivos inhábiles, resulta que el vigésimo día hábil es el 10 de agosto de 2021, si bien hay que tener en cuenta que ese día se prorroga a la mañana hábil siguiente, es decir, el 11 de agosto de 2021, ya que el plazo se extiende hasta las 15,00 horas del día hábil siguiente al del vencimiento, dentro del cual puede presentarse en la Secretaría del Tribunal o servicio de registro central que se haya establecido ( STS de 15 de marzo de 2005), siendo así que la demanda se presentó el 10 de agosto de 2021. Cierto que es preceptiva la previa conciliación, que suspende el plazo de caducidad, pues no computa desde el día de presentación de la papeleta hasta el día de intento o celebración de la conciliación, ambos inclusive ( STS de 26 de febrero de 2003), y resulta que en el caso de autos no compareció la parte demandante a dicha conciliación, por lo que se tendría por no presentada y se archivaría, pero teniendo en cuenta que la demanda se presentó dentro de plazo, en concreto el 10 de agosto de 2021, y que se admitió por Decreto, siendo subsanada esa falta de conciliación mediante un nuevo intento, a requerimiento judicial, conforme a la doctrina aplicable al caso, conforme a los principios pro actione y pro operario, ha de entenderse que la acción de despido no está caducada y que procede entrar a conocer sobre el fondo de la misma.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos, existe una causa concreta y clara de despido, y cuya comisión, además, quedó demostrada en el acto del juicio merced a la indubitada documental practicada, pues el actor realizó los hechos que se le imputan, lo que tampoco niega, por lo que mal puede sostenerse que no supone trabajar durante la incapacidad temporal el hecho de usar su firma o certificado electrónico personalmente (como resulta de la documental de la demandada) o sirviéndose de terceros, a los que supervisaba, cediéndoles los medios de trabajo y certificado digital (como se refleja en la documental del propio actor), pues por esa regla sería válida la realización de todo teletrabajo o trabajo a distancia durante una baja médica. No hay ningún precepto del convenio de aplicación que le autorice a ello, es más, en el art. 15º del mismo está prevista como mejora voluntaria la percepción del 100% del salario durante esa situación, precisamente para no sufrir merma económica mientras no se puede trabajar, y la disposición adicional 1ª remite en lo no previsto en el convenio al Estatuto de los Trabajadores y demás Leyes Generales y Disposiciones Reglamentarias.

A modo de ejemplo, en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se prevé en el art. 12 la delegación de firma, por atribución o delegación de competencias, en el sector público, haciendo constar esta circunstancia, pero evidentemente no para casos de incapacidad temporal, y los únicos casos en que la Sala de lo Social del TS ha considerado compatible la actividad con la baja laboral han sido los de los derechos de representación de los miembros del comité de empresa, que no conlleva "per se" la suspensión de la función representativa, eso sí, siempre que su ejercicio sea compatible con la situación de incapacidad temporal ( STS, Sala de lo Social, de 8 de abril de 2006 recaída en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1365/2005); por lo que difícilmente puede sostenerse que estando de baja por crisis de ansiedad, como se reconoce en la demanda, se esté siquiera en condiciones de controlar que terceros realicen su trabajo correctamente, conforme a sus decisiones y con sus propios medios y firma, como se admite en el escrito rector y se desprende de los certificados que aporta de otras empresas aduaneras, a no ser que la baja sea fraudulenta, evidentemente. Llama poderosamente la atención que la baja médica coincida justo con la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo en el centro, al no habérsele autorizado el trabajo a distancia, y que justo durante esa incapacidad temporal teletrabajase.

Tampoco es cierto que realizara una actividad distinta y ajena al objeto social de la empleadora, claro que son actividades distintas la de agencia de aduanas y la de consignación y estiba de buques, pero complementarias y compatibles, a la que se les aplica el mismo convenio colectivo, siendo así que desde agosto de 2019 la empresa demandada desarrollaba ambas actividades al haber obtenido la ex esposa del actor la titulación necesaria para los despachos aduaneros, por lo que la actuación del trabajador realizando esa misma labor, de baja laboral, incluso con empresas clientes de la demandada, entiende quien suscribe que es una competencia desleal y un claro fraude hacia la empleadora y la Seguridad Social. Sin que obste a este pronunciamiento que se declarara nula la disolución de la empresa PAQUET ADUANAS, pues su disolución data de 2020, anterior a la baja, y la anulación de dicha decisión fue judicialmente en 2023, con posterioridad a la misma, por lo que es evidente que no lo hacía para dicha empresa ni podía hacerlo estando en situación de incapacidad temporal. Una cosa son los efectos jurídicos retroactivos de la declaración de nulidad de la disolución y otra pretender sostener la falacia de que dicha mercantil ha estado en funcionamiento desde la disolución hasta su anulación.

Es decir, existe una causa real de despido, por lo que, en el ámbito de la improcedencia, se ha de valorar la suficiencia de la causa para calificar de razonable la decisión extintiva. Centrados, entonces, en la transgresión e la buena fe contractual y abuso de confianza en que incurrió el trabajador, se ha de aplicar la teoría gradualista, atendiendo a la antigüedad del trabajador en la empresa, existencia de perjuicio económico sufrido por la misma, otras sanciones anteriores por el mismo hecho, en su caso, así como a las circunstancias concretas del caso o contexto en que sucedieron los hechos, ya que solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad en la sanción ( SSTS de 12 y de 28 de febrero, y de 6 de abril de 1990, de 16 de mayo de 1991, de 2 de abril de 1992). En cualquier caso, para ponderar las notas de gravedad y culpabilidad, deben tenerse presentes todos los aspectos subjetivos y objetivos, así como los antecedentes del caso y las circunstancias coetáneas concurrentes en el supuesto examinado, ya que la máxima sanción en el ámbito laboral solo es de aplicación cuando se acredite que el acto imputado se ha realizado por el trabajador con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato ( STS de 3 de junio de 1987).

TERCERO.- La indisciplina cualifica virtualmente todas las demás causas, siendo expresión de mala fe y abuso de confianza, ya que la desobediencia, en cuanto incumple una evidente y clara oposición con enfrentamiento directo a las órdenes del empresario, se encuentra en plena contradicción con la buena fe que es exigible en cualquier contrato ( STS de 27 de junio de 1985). Ahora bien, no toda desobediencia es tributaria del reproche jurídico necesario para justificar la procedencia del despido, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse ésta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado. Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de la conducta del trabajador ( STS de 23 de enero de 1991). A este efecto, es la reiteración de la conducta indisciplinada, así como la trascendencia de la actitud del trabajador y, en su caso, el perjuicio producido, los elementos que permiten graduar la gravedad de la desobediencia. Para esa graduación ha de atenderse a la normativa legal o convencional correspondiente.

Por otra parte, el abuso de confianza constituye una expresión directa de la transgresión del deber de buena fe contractual, que se agrava precisamente por razón de que el trabajador utiliza en "beneficio propio" la confianza que en él tenía depositada su empleador, a tenor de la jurisprudencia ( SSTS de 26 de febrero y de 18 de marzo de 1991). Siendo ello así, es lo cierto que el elemento culpabilístico o intencional del trabajador puede entenderse acreditado en el sentido de que no es necesario que desee de forma intencionada el resultado de su acción, basta con que omita en el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia debida, aún cuando no se represente o prevea el resultado de su conducta. Por ello, la negligencia, imprudencia o descuido del trabajador puede llegar a constituir incumplimiento contractual grave y culpable, siendo posible convalidar la procedencia del despido por vulneración de la buena fe en estos supuestos, con independencia del perjuicio producido ( STS de 23 de enero de 1990), diligencia que ha de exigirse con mayor rigor de acuerdo con la responsabilidad del puesto de trabajo y confianza que en él depositó la empresa ( STS de 14 de febrero de 1990), pues el engaño, expresión típica de cualquier falsedad, producido en el marco del contrato de trabajo, quiebra la confianza de la empresa en el trabajador, justificándose de este modo la decisión extintiva empresarial en casos como el enjuiciado ( STS de 15 de junio de 1990, SSTSJ de Sevilla de 17 de julio de 2001, de Cataluña de 19 de julio de 2001).

Efectivamente, tal como se desprende de la incontrovertida documental de las partes, el actor, teniendo que reincorporarse a su puesto de trabajo el 11 de junio de 2021, solicitó el día anterior trabajar de manera telemática, y al requerirle la empresa para que presentara documentación acreditativa de sus necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar, sin contestar a dicho requerimiento, inició el mismo día que tenía que reincorporarse una nueva baja de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por patologías psíquicas, durante la que estuvo trabajando por cuenta propia, realizando despachos, gestiones y declaraciones de aduanas en las Aduanas de Gijón, Avilés, Madrid y Alicante, entre otras, bien personalmente, como el 21 de junio de 2021 en el caso de 6000 toneladas de amoníaco anhídrico para la empresa FERTIBERIA, SA, cliente de la empleadora, o bien a través de terceros, a los que supervisaba, cediéndoles su certificado digital, software y ordenador, concurriendo en beneficio propio en una actividad que también desarrolla la demandada, con el consiguiente perjuicio para la misma, que ha de abonar el complemento de incapacidad temporal previsto en convenio y pierde clientes y ganancia, aunque no debe olvidarse, como antes se adelantó, que concurre culpabilidad o intención en el trabajador aunque el mismo no desee el resultado de su acción, sino que basta con que omita en el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia debida, aún cuando no se represente o prevea el resultado de su conducta, es decir, es suficiente con la negligencia, imprudencia o descuido del trabajador para convalidar la procedencia del despido por vulneración de la buena fe, y ello con independencia del perjuicio causado.

Tampoco consta que fuera una actividad tolerada por la empresa, no resulta justificado que lo viniera desempeñando anteriormente con el beneplácito y consentimiento de la misma, máxime dadas las malas relaciones y enfrentamientos entre las partes a nivel judicial y extrajudicial. El demandante es pleno conocedor de sus obligaciones, lo que denota un manifiesto abuso de confianza por parte del trabajador, máxime teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa, la confianza depositada por razón de su cargo de responsabilidad, conforme a convenio, y facilidad de que disponía para realizar gestiones aduaneras, incluso a través de otros agentes, teniendo en cuenta el sector laboral en que desarrolla su actividad. No es verosímil que lo hiciera en la confianza de que su actitud sería autorizada, estando además de baja, por lo que su conducta es inadmisible. A este respecto, ofrece para quien suscribe mayores garantías de objetividad, credibilidad e imparcialidad el informe relativo a la actividad de despacho de aduanas, en relación con la de consignación y estiba, que presenta la demandada, por ser más neutro y aséptico, frente al que presenta el demandante, más de favor o complacencia, que incurre en sus conclusiones en valoraciones o bien subjetivas o bien más propias de un juzgador.

CUARTO.- Partiendo de tales premisas, los hechos relatados y contenidos en la carta de despido entregada al demandante, efectivamente, integran la causa de despido prevista en el art. 54.2-d) del Estatuto de los Trabajadores.

Concurre, pues, una desobediencia, mala fe y abuso de confianza en la prestación de servicios por parte del trabajador de suficiente entidad como para hacerle merecedor de la sanción de despido, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, por la STS de 13 de febrero de 1990 y las SSTSJ de Madrid de 28 de julio y 1 de octubre de 1991 y de 19 de junio de 2001, pronunciamientos éstos a cuya argumentación jurídica procede remitirse en este trámite, conforme a la doctrina sentada por el TC sobre motivación de resoluciones judiciales ( SSTC de 18 de julio de 2005, de 30 de septiembre de 2002, de 29 de enero de 2001, de 8 de noviembre de 1999, de 11 de noviembre de 1998, entre otras), pues el actor violó sus deberes de fidelidad hacia la empresa, al aprovecharse de los medios y fines de ésta, con perjuicio para la propia empleadora, lo que quebranta la buena fe contractual, sin que sea exigible un resultado concreto, como ya se comentó, sino abusar de la confianza, aunque no se obtenga beneficio, por lo que ha de concluirse que el despido está totalmente justificado, pues justificada está la pérdida de confianza de la empresa con relación al actor, que hacen imposible la convivencia en el ámbito laboral (SSTSJ de Andalucía de 2 de marzo de 2010, del País Vasco de 26 de enero de 2010), ya que se trata de una trasgresión de la buena fe muy grave que supone y constituye un actuar insertable en el indicado precepto, mereciendo la máxima sanción que le fue impuesta, y cuya procedencia se ha de confirmar, en tanto que si legítimo es el derecho a la defensa del trabajador, también lo es para la patronal su reacción frente a comportamientos de este tipo y el ejercicio de la facultad sancionadora que la ley le otorga.

Todo expuesto conduce al rechazo de la pretensión.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por D. Roman contra la empresa HERENCIA YACENTE DE Africa, debo declarar y declaro procedente el despido del que fue objeto el actor el día 13 de julio de 2021, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de este Juzgado con el num.: 3295000065051021 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones indicada, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Para el supuesto de efectuar transferencia bancaria, deberá indicar IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, y en el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán los 16 dígitos indicados anteriormente que corresponden al procedimiento consignados en un solo bloque.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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