Sentencia Social 157/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 175/2022 de 13 de agosto del 2023

PRIMERO . - Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada por ambas partes y de la testifical aportada por la parte actora, valoradas conforme al artículo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO . - La parte demandante formuló demanda solicitando que el despido de DOÑA Erica se declarase nulo con reclamación por daños y perjuicios y, subsidiariamente improcedente acumulando también reclamación de cantidad.

Relata la demanda que la actora ha mantenido una antigüedad en la empresa de fecha 30/04/2021 con un contrato temporal a tiempo parcial y jornada de 48 horas semanales, siendo su horario el siguiente: de lunes a viernes, de 11 h. a 16 h. y de 18:30 h. a 21:30 h., sábado o domingos alternos, de 11 h. a 16 h. y de 18:30 a 21:30 horas. El contrato realizado es eventual por circunstancias de la producción cuyo objeto aparece reflejado así: "El presente contrato se realiza ante la necesidad de cubrir los trabajos extraordinarios que se producen en esta época del año, con mayor incidencia en cenas, en el centro de trabajo cliente BALL BEVERAGE. Realizará actividades inherentes a su categoría profesional. En caso de celebrarse por una duración inferior a la legalmente establecida podrá prorrogarse sin que en ningún caso podamos superar el tiempo máximo establecido".

Se realizó un primer contrato cuya finalización era el 29 de julio de 2021 y se realizó prórroga por un plazo de nueve meses, finalizando el mismo el 29 de abril de 2022. Expresa la parte actora que es insuficiente, injustificado y que vulnera lo establecido en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que es un contrato celebrado en claro fraude de ley, y su consecuencia es que la trabajadora sería indefinida a todos los efectos.

En cuanto al puesto de trabajo de la actora en la demanda se expresa que es el de ayudante de cocinero.

Respecto a la retribución bruta y salario a efectos de convenio colectivo, expresa la demanda que el salario recogido en las últimas nóminas es de 670,75 euros brutos para una jornada de 23 horas semanales para el puesto de trabajo de ayudante de cocina.

El lugar donde se encuentra el centro de trabajo, según consta en la demanda es en Cabanillas del Campo (Guadalajara), siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Guadalajara.

Expresa la demanda que la actora no ha venido realizando dicha jornada ni debería haber percibido dicho salario en proporción, expresando que la demandante no ha venido realizando 15 horas por semana desde su alta de 30 de abril de 2021 hasta el 29 de julio de 2021 y desde el 30 de julio de 2021 hasta su despido, sino que ha realizado una jornada de 48 horas por semana.

En consecuencia, expresa la demanda, el salario de la actora para 48 horas por semana, asciende, según la demanda a las siguientes cantidades:

Si se considera que su jornada ha sido de 48 horas por semana, según el CC Hostelería para Ayudante de Cocina su salario sería:

CONCEPTO IMPORTE

SALARIO BASE 1.304,81 €

PRORRATA 2 PAGAS EXTRAS (verano y navidad) 217,46 €

PRORRATA 1 PAGA EXTRA (septiembre) 108,73 €

TOTAL 1.631,00 €

Si, por el contrario, se entendiera que su jornada ha sido de 23 horas a la semana (57,5%), según el CC Hostelería de Guadalajara para Ayudante de Cocina, su salario sería:

CONCEPTO IMPORTE

SALARIO BASE 625,22 €

PRORRATA 2 PAGAS EXTRAS (VERANO Y NAVIDAD) 104,20 €

PRORRATA 1 PAGA EXTRA (SEPTIEMBRE) 52,10 €

TOTAL 781,52 €

En cuanto al centro de trabajo se expresa en la demanda que está situado en Avenida Larona número 10, cp 19171 de Cabanillas del Campo (Guadalajara).

En relación al despido de la trabajadora la demanda expresa que la actora causó baja médica por accidente laboral el 14 de enero de 2022, siendo alta médica el viernes 4 de febrero de 2022. El día 5 de febrero de 2022 no acudió a trabajar por libranza según cuadrante horario de la empresa y el día 6 de febrero de 2022 no le dejaron acceder al centro de trabajo. Finalmente, el día 7 de febrero de 2022 le enviaron un burofax comunicando su despido con efectos inmediatos de 7 de febrero de 2022.

Expresa la demanda que antes de incorporarse la trabajadora de su proceso de baja médica la empresa ya tenía pensado despedirla, pero no por los hechos alegados en la carta de despido sino por haber estado unos días de baja médica.

En cuanto a la carta de despido, expresa la demanda que: 1) al no alegar motivo alguno considera la parte actora que ante la ausencia de causa, debe declararse el despido como nulo, ya que no cumple con el requisito mínimo de motivación; 2) se considera que los hechos alegados son genéricos, no con la concreción que exige la normativa, causando indefensión para articular la defensa; 3) la media realizada por la empresa es totalmente desproporcionada, las razones aducidas por la empresa no son ciertas, pero ninguna de ellas puede llevar al despido que es la máxima graduación de una falta y una medida drástica del empresario, quebrándose el principio de proporcionalidad en las sanciones, máxime cuando la trabajadora no tiene antecedentes de sanción en toda su vida laboral, habiendo cumplido siempre con sus obligaciones laborales.

Se aduce en la demanda que el despido fue tácito, realizado el 6 de febrero de 22022 y, subsidiariamente disciplinario, siendo la verdadera razón del despido la baja médica de la trabajadora motivada por un accidente de trabajo de fecha 14 de enero de 2022, vulnerándose los derechos fundamentales, entre otros el derecho a la salud, tratándose de una baja de larga duración según consta en los partes de IT, donde se alude a que el proceso era largo. Y la empresa no espero a su incorporación efectiva a su puesto de trabajo, expresa la demanda, solicitando la trabajadora reincorporarse para ver si podía, aún con molestias realizar sus tareas, en lugar de continuar con la baja médica, pero la empresa procedió a despedirla.

Se solicita con base en lo expuesto por la parte actora, con carácter principal la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia del mismo.

En cuanto a la nulidad del despido, expresa la demanda que el despido es nulo por vulneración de los derechos fundamentales, como no sufrir discriminación, derecho a la salud del trabajador, derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión y derecho a la indemnidad, por cuanto la trabajadora fue despedida - según narra la demanda- por reclamar el pago de su salario y encontrarse de baja médica. Refiere la demanda que la empresa, considerando que la baja de la demandante sería previsiblemente duradera en el tiempo, decidió despedirla disciplinariamente sin causa alguna, encontrándose en incapacidad temporal, duradera en el tiempo, asimilable a discapacidad. Por ello, aduce la demanda que el despido sería nulo por discriminatorio y contrario a los artículos 10, 14, 15 y 45 de la CE, atentando al derecho a la dignidad, igualdad, integridad física y salud de la trabajadora, siendo la consecuencia, según la demanda, la calificación del despido como nulo y una indemnización por vulneración de los derechos fundamentales que subsume los daños morales, conforme al artículo 179.3 de la LRJS. Solicita la parte actora una indemnización de daños y perjuicios por importe de 7.501 €, justificando los criterios que le llevan a solicitar dicha indemnización, a saber: a) la trabajadora acudió a su puesto de trabajo el día 6 de febrero y no se le permitió la entrada, volviendo el siguiente día 7 de febrero diciéndole que tampoco puede acceder a su puesto de trabajo; b) la empresa ha penalizado a la trabajadora por encontrarse de baja médica; c) la empresa obra de mala fe, despidiendo a la trabajadora en un momento especialmente vulnerable, dado el estado de salud en que se encuentra que le impide buscar trabajo; c) la empresa abusa de derecho, ostentando una posición de fuerza frente a la vulnerabilidad de la actora.

Se solicita la nulidad del despido y, subsidiariamente su improcedencia.

También en la demanda se reclama cantidad expresando que la demandante ha generado diferencias salariales por inaplicación del régimen retributivo del Convenio Colectivo, según tablas que la actora indica en su demanda, según la jornada realizada, que se dan aquí por reproducidas, expresando la demanda:

Con carácter principal, que, si se entendiera que desde el 30 de julio de 2021 la trabajadora ha venido realizando 48 horas a la semana, la empresa adeudaría 6.397,42 euros en concepto de diferencias salariales.

Con carácter subsidiario, según la demanda, si se entendiera que desde el 30 de julio de 2021 la trabajadora ha venido realizando 23 horas a la semana, la empresa adeudaría 931,79 euros, en concepto de diferencias salariales.

En cuanto a nóminas y vacaciones pendientes de abono, expresa la demanda que la empresa no ha abonado a la trabajadora la nómina de los días del mes de febrero de 202, así como las vacaciones de todo el periodo trabajado, no habiendo disfrutado de ningún día, reclamándose:

-Nómina 7 días de febrero. 1631/30x7 = 380,57 euros.

-Vacaciones (1631 euros/360 x 284) = 1.286, 68 euros.

El total de estos dos conceptos sumados es de 1.667,25 euros.

También se reclaman días festivos trabajados, expresando la demanda que la trabajadora ha prestado servicios en días festivos sin que la empresa los haya remunerado, realizando el cálculo de la hora festiva: 1631 x 12 = 19572 euros /1784 horas/año = 10,97 euros /hora + 110% = 23,04 euros la hora festiva.

Se aplica dicho precio de hora a los siguientes días por la actora, según cuadro que adjunta, donde se totalizan las horas, reclamándose la suma de 817,92 euros.

Finalmente, la demanda desglosa las cantidades reclamadas en concepto de reclamación de cantidad:

a) Diferencias salariales por jornada (con carácter principal) 6.397,42 euros.

b) Diferencias salariales por jornada (con carácter subsidiario) 931,79 euros.

c) Nóminas y vacaciones pendientes de abono: 1667,25 euros.

d) Reclamación de días festivos trabajados: 817,92 euros.

De la suma de dichos conceptos, se expresa que el total de lo reclamado con carácter principal asciende a 8.882,59 euros.

Y el total de lo reclamado con carácter subsidiario es de 3.416,96 euros.

TERCERO . - La parte demandada comparecida SERUNIÓN solicitó que se desestimase la demanda.

Adujo como excepción, caducidad de la acción, expresando que se accionó contra dicha parte el 22 de septiembre de 2022, habiendo ya transcurrido 20 días, siendo la ampliación de la demanda extemporánea, expresando que desde el día 1 de enero de 2022 la parte actora ya conocía la subrogación empresarial, estando por ello, la acción caducada. Refirió que constaba que antes de ampliar la demanda ya lo conocía la parte actora.

En cuanto al fondo, expresa la demandada SERUNIÓN que no ha sido empleadora de la actora nunca, desconociendo los hechos del procedimiento, tratándose de una subrogación convencional, no siendo la actora personal suyo. Estimó de aplicación el Convenio Colectivo Estatal y no el de Hostelería de Guadalajara, por cuanto Serunión se dedica a la restauración colectiva, aludiendo al cliente cautivo, expresando que sus servicios se prestan a los trabajadores de una empresa privada, consistiendo sus servicios en prestación de servicios a una empresa, tratándose de servicios de catering, puesto que se cocina en Alcalá de Henares y se transporta la comida a Guadalajara. Por ello, adujo la demandada que el Convenio Colectivo a aplicar sería no el de hostelería sino el de restauración colectiva, de 10 de noviembre de 10 de noviembre de 2022, 2023, 2024 conforme a su disposición adicional 4ª.

La demandada refirió que fue adjudicataria el 1 de enero de 2022, remitiéndose al Acuerdo Estatal de Hostelería para subrogación convencional, en su artículo 60.5.a), refiriendo que la actora en el momento de la adjudicación no contaba con las características para ser personal subrogable, de acuerdo con el artículo 61.5 del Acuerdo Estatal de Hostelería. Expresó la demandada que la actora el 1 de mayo de 2022 no cumplía con las condiciones generales, por no haber prestado servicios 4 meses anteriores, habiendo sido despedida antes. Refirió que la responsabilidad no podía recaer en SERUNIÓN, al no estar afectada por la subrogación, sino en SECOE FACILITY. Expresó la demandada comparecida SERUNIÓN que la relación laboral no estaba vigente ni la actora estaba en activo cuando se produjo la subrogación, desconociendo Serunión la situación laboral de la trabajadora, puesto que la anterior mercantil SECOE, no le remitió ni los contratos, ni las nóminas, ni le advirtió de la existencia del presente procedimiento, por lo que, al no haberlo remitido la demandada cedente SECOE, SERUNIÓN no tendría responsabilidad. Adujo que solamente le remitieron lo referente a Caridad, habiendo incumplido SECOE, solicitando por ello SERUNIÓN su exoneración. Asimismo, aludió la demandada comparecida a la responsabilidad de la mercantil saliente, ex. artículo 63.5 del ALE, que hace referencia a que respondería la empresa principal solidariamente, siendo dicha empresa SECOE, no SERUNIÓN que es la cesionaria.

Asimismo adujo que no se trataba de una subrogación empresarial del artículo 44 del ET sino convencional.

La demandada SERUNION alegó la no concurrencia de los requisitos para la sucesión de empresas del artículo 44 del ET, por cuanto no hubo traslación de materiales, solamente de una persona. Asimismo expresó la codemandada comparecida SERUNIÓN que el contrato de prestación de servicios incluía los medios materiales y personales para la prestación de actividad por parte de SERUNIÓN, cocinando dicha empresa en su centro en San Fernando de Henares en su cocina central y trasladando la comida, como un servicio de catering, con sus propios medios, los de SERUNIÓN. Expresó la demandada SERUNIÓN que SECOE no le transmitió medios aportando SERUNIÓN los suyos propios, así como sus menús de su cocina central. Incidió SERUNION en que no hubo una transmisión de una unidad patrimonial con vida propia, no produciéndose una transmisión del artículo 44 del ET, sino una sucesión convencional, no teniendo la actora 4 meses de antigüedad mínima antes de la subrogación. Adujo SERUNION que, por lo expresado la responsabilidad era exclusivamente de la empresa saliente SECOE. Pidió por ello la desestimación de la demanda y su absolución.

CUARTO . - Conferido traslado al letrado de la parte actora, se afirmó y ratificó en su demanda.

Expresó que la pretensión relativa al despido nulo era respecto de la empresa SECOE, empresa que no compareció al acto de la vista, no teniendo nada que ver la empresa SERUNIÓN.

Refirió que la cuestión a dilucidar es si tenía alguna responsabilidad o no SERUNION.

En cuanto a la caducidad de la acción expresó la actora que se produjo el despido el día 6 de febrero de 2022, sin causa alguna alegada. Arguyó el letrado de la actora que no podía aducirse dicha caducidad, por cuanto fue un acto dispositivo de una empresa, con extensión de responsabilidad, ex. art. 44 ET, siendo que la actora no había participado en dicho proceso de sucesión. Adujo que desde que la actora tuvo conocimiento de ello amplío la demanda ( art. 44 ET y 10 del Convenio Colectivo), no pudiendo la actora conocer la subrogación empresarial porque no había participado en las negociaciones. Se expresó que no se debía admitir la excepción procesal de caducidad de la acción.

En cuanto al fondo, se adujo por el letrado de la parte actora que frente a la no existencia de subrogación empresarial sino convencional aducido de adverso, expresó que el Convenio de SECOE de aplicación era el provincial de hostelería de Guadalajara por cuanto así se expresaba en el contrato de trabajo de la actora, no pudiéndose causar indefensión a la trabajadora, puesto que no se dice que sea otro distinto y ese Convenio es el que figura en el contrato de la trabajadora demandante. Refirió asimismo que el Convenio Colectivo de Hostelería de Guadalajara, alude en su articulo 1, párrafo 2 a establecimiento de catering y colectividades, siendo la actividad de SECOE servir comidas. Además, adujo que no había comparecido SECOE para acreditar la posible existencia de otro convenio aplicable.

Además, expresó la parte actora que no era de aplicación el Convenio Colectivo de Restauración por cuanto dicho convenio nada dice sobre sucesión de empresas, solamente en su disposición adicional, se remite al Acuerdo Laboral y Estatal de Hostelería. Asimismo refirió que el artículo 10 del CC de Hostelería de Guadalajara era fiel trasunto del artículo 44 del ET.

Rebatió el argumento relativo a que SECOE no dio a SERUNION documentación ni les dijo de la existencia de un pleito pendiente con la empresa, pero expresó que no podía depender de que la saliente no entregase unos documentos la consecuencia de que la entrante no responda, no teniendo ello razón de peso, puesto que conforme al artículo 44 del ET, la empresa entrante debe asumir las responsabilidades de la cedente. Y, en su caso, repetir contra la saliente, pero no abandonar a la trabajadora. Siendo lo normal que la empresa entrante asuma las responsabilidades que la saliente no quiso adquirir, todo ello con base en el artículo 44 ET y el artículo 10 del Convenio de Hostelería de Guadalajara, siendo durante 3 años la empresa entrante responsable de las deudas que afecten a los trabajadores por deudas de la saliente.

Con base en dichas alegaciones, el letrado de la actora solicitó la estimación de la demanda.

QUINTO . - SOBRE EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE.

Se estima que el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo de Hostelería de Guadalajara, atendiendo la fecha del contrato de trabajo, que la alusión a Convenio estatal para colectividades solo se hace en referencia a la categoría profesional, que el Convenio Colectivo provincial también hace alusión a su aplicación a los establecimientos de catering y a las colectividades (artículo 2 del Convenio) y a que SECOE no ha comparecido para acreditar la posible aplicación de otro Convenio.

SEXTO . - EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD

Por la parte demandada comparecida se ha opuesto la excepción de caducidad. Sin embargo no puede ser atendida dicha excepción, puesto que la actora no ha sido nunca trabajadora de la empresa SERUNIÓN, no pudiendo además conocer los acuerdos entre empresas, ni que una nueva empresa había asumido prestar los servicios que anteriormente ofrecía SECOE para la que la actora trabajaba antes de su despido, no pudiendo conocer la trabajadora los acuerdos entre SECOE y SERUNION, siendo ajena la trabajadora a dicha sucesión empresarial, cuando además había sido despedida por la empresa saliente. La demanda se amplió cuando se conoció que SERUNION era la empresa entrante, pero no se puede oponer caducidad a una trabajadora despedida de la empresa saliente, cuando desconocía las negociaciones entre las dos empresas codemandadas. La excepción de caducidad no puede ser estimada.

SEPTIMO . - SOBRE LA EXISTENCIA O NO DE SUBROGACIÓN LEGAL, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 44 DEL ET .

En el presente caso no se entiende que se haya producido una sucesión de empresas, ni se ha transmitido una unidad productiva autónoma, a los efectos del artículo 44 del ET, porque no se ha acreditado que se haya entregado a la empresa cesionaria SERUNION por parte de SECOE, una infraestructura ni una organización empresarial básica para la explotación con soporte patrimonial. No se ha acreditado la transmisión de una empresa, ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio de tales características, no operando por este solo hecho la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET. En el presente caso la unidad productiva no se transmitió tras el despido por la empresa cedente a la cesionaria, esto es, por SERCOE a SERUNIÓN. Por tanto, será la empresa que adoptó la decisión del despido quien debe responder de la misma. Cuestión distinta sería que se hubiera transmitido la unidad productiva tras el despido, en cuyo caso la responsabilidad de la empresa que adoptó la decisión del despido que debía responder de la misma, se transmitiría por razón de la sucesión conforme al artículo 44 del ET, y por ello la responsabilidad por las eventuales deudas económicas que surgieran alcanzarían a transmitente y adquirente solidariamente.

No es ese el caso, únicamente se produjo la subrogación de una empleada y además la empresa entrante, aparte de recogerse en el contrato que prepara la comida por sus propios medios en unas cocinas centrales y la transporta al centro de trabajo donde desarrolla su actividad, ha justificado en su ramo de prueba, la adquisición de numeroso utillaje mediante facturas cuyas fechas coinciden con el desenvolvimiento de su actividad en el Centro de Trabajo para el que prestaba sus servicios de comedor para la colectividad de trabajadores, sin que se haya acreditado que la empresa saliente transmitiera ningún elemento patrimonial.

El artículo 44 ET constituye la trasposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/CE (12/marzo) aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el TJUE (sentencias 65/1986, de 18 de marzo Asunto Spijkers; 54/1994, de 14 de abril y asunto Schmidt y 83/1999, de 2 de diciembre y Asunto Allen y otros) han mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentran en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de la actividad o la transferencia del personal o de la parte esencial del personal (por todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

Ya en el ámbito de la jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 3/10/98 AR. 7804; 15/04/99 - Sala General Ar. 4408; 25/02/02 Ar. 6325; 19/06/02 Ar. 7492; 12/12/02 AR. 2003/1692; 11/03/03 Ar. 3353; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 del ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como señala la STSJ País Vasco 19/12/95 Ar 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo, o, incluso una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales (...) que permite la continuidad de la actividad empresarial ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad, ni un conjunto organizativo de ésta, dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados" ( SSTS 4706/87 Ar. 4127 y 15/04/99 - Sala General).

Los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan- SSTS 13/03/90 Ar. 2069 y 10/05/91 -ar, 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones, haciendo hincapié en la sucesión de la "actividad", por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general el TS ha venido interpretando el artículo 44 ET - como su precedente artículo 79 LCT - presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568, 14/11/77 Ar. 4510, 16/06/83 Ar. 3017, 3/10/84 Ar. 5224, 9/10/84 Ar. 5263, 29/03/85 Ar. 1454, 26/01/87 AR. 292, 11/05/87 AR. 3664 y 12/09/88 Ar. 6875).

Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( STS 27/10/04 - rcud 899/02). En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes o después de la transmisión (STJUE 65/1986, de 18 de marzo, Asunto Spijkers, 99/1992, de 19 de mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10 de diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 2 de diciembre, Asunto Allen y otros; y 29/2002, de 24 de enero, Asunto Temco, entre otras). En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rcud 6432/03).

Dicho criterio se reitera en la STJUE 19/10/17, Asunto Resendes y otros, C-200/16, en la que se afirma que, "para determinar si concurre efectivamente este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente" - reiterando criterio de la STJUE 26/11/15, Asunto Airea Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14.

Además, los criterios empleados varían necesariamente en función de la actividad ejercida o, incluso, de los métodos de producción o explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros, C-200/16, y 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14). En concreto, en aquellos sectores (limpieza, vigilancia, seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad, cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario no solo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior; y viceversa, de tal modo que si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones y de importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad ( STJUE 26/11/15, asunto Aire Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14). Sin embargo, únicamente, el equipamiento que se utilice en realidad para prestar los servicios de vigilancia, excluidas las instalaciones objeto de tales servicios, debe, en su caso, tenerse en cuenta para acreditar la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 ( SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros, C-200/16 y 29/07/10 asunto UGT-FSP, C-151/09).

Se puede resumir la cuestión relativa a la sucesión en tres ideas básicas: 1) la simple sucesión en la prestación de un servicio no implica por sí un fenómeno sucesorio sujeto a la disciplina laboral de la transmisión de empresa ( STS 19/09/17- rcud 2612/16; 26/09/17-rcud 3533/15 y 10/10/18-rcud 2767/16); 2) en los supuestos en que varía el sujeto encargado de la prestación del servicio, podrá darse unas transmisión de empresa a efectos laborales si concurren los requisitos para ello: bien cuando el cambio va acompañado de la transmisión al nuevo de las estructuras productivas necesarias para desarrollarlo, entendidas en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, los inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada, la continuidad de la plantilla; bien cuando se trate de sectores o actividades que no requieren de un importante soporte patrimonial para su funcionamiento y en los que, diversamente, tiene una gran relevancia el elemento personal, cuando se produzca la contratación de una parte importante de la mano de obra del antecesor en número y competencias. Este criterio, conocido como "sucesión de plantilla" y que fue forjado por el TJUE ya hace años ( SSTJUE 11/03/97, asunto Süzen; de 10/12/98, asunto Hernández Vidal y otros; 10/12/98, asunto Sánchez Hidalgo y otros; de 24/01/02, asunto Temco; 29/07/10, asunto FSP/UGT/Ayuntamiento de la Línea; de 20/11/11, asunto Martín Valor, etc) ha sido empleado en diferentes asuntos relacionados con contratas de limpieza, el servicio de ayuda a domicilio y vigilancia o la actividad de una ETT. Y 3) incluso en los casos en los que no resulten de aplicación los criterios del artículo 44 ET, cabe establecer unas consecuencias similares a las legales por vía convencional. Quedando descartada la que se denomina "sucesión contractual", esto es, la que se produce por venir impuesta en el pliego de condiciones en supuestos en que no haya habido una transmisión de elementos patrimoniales, en los que tampoco resulte aplicable el criterio de la sucesión de plantilla, por pertenecer la empresa a un sector en el que la mano de obra no sea primordial o por no haberse demostrado un volumen de contratación relevante (sucesión de plantilla), yen los que el convenio colectivo guarde silencio sobre el particular.

El artículo 44 del ET es aplicable cuando la sucesión de contratas vaya acompañada de una transmisión patrimonial. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada, dado que ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Consta acreditada una única subrogación de una trabajadora y además que la empresa SERUNION utiliza sus propios medios materiales, sus instalaciones fuera de la fábrica, en sus propias cocinas centrales trasladando la comida al Centro de Trabajo donde presta sus servicios. Además, constan facturas donde numerosos cubiertos y utillaje para el desarrollo de su actividad fueron adquiridos por SERUNION, tal y como aportó en su ramo de prueba, sin que conste que SECOE la empresa saliente le transmitiese ningún medio material de contenido patrimonial, ninguna infraestructura para el ejercicio de su actividad. SERUNION ha puesto sus propios medios materiales para la prestación de su actividad, la comida se cocina en su propio centro de San Fernando de Henares, trasladando las comidas, SECOE no ha transmitido medios a SERUNION, ni ninguna unidad patrimonial con vida propia, por lo que no concurren los presupuestos para la aplicación del artículo 44 del ET. Ni tan siquiera le ha transmitido un elevado número de trabajadores o una parte importante de su plantilla, teniendo en cuenta la interpretación que considera que también el elemento personal en algunos sectores de actividad, ej. seguridad, puede tener relevancia.

En consecuencia, no procede estimar la responsabilidad solidaria de SERUNION, sino única y exclusivamente de SECOE. Debe tenerse en cuenta además que SECOE no ha comparecido, habiendo acreditado SERUNION que requirió a SECOE de información sobre despidos, cantidades pendientes, como lo demuestran los emails aportados, sin que tenga que pechar SERUNION por la inactividad de SECOE o las omisiones de dicha empresa, máxime si, como se ha expresado, no se concurren los presupuestos para la aplicación del artículo 44 del ET, ni para que SERUNION asuma la responsabilidad económica e indemnizatoria respecto al despido de la actora en su día llevado a cabo por su empleadora SECOE.

OCTAVO . - SOBRE LA ALEGACIÓN DEL DESPIDO NULO

No se aprecia tras valorarse la prueba practicada que se haya conculcado un derecho fundamental que haga que el despido sea nulo ni tampoco por ello una indemnización anudada a tal hecho. La trabajadora se quiso incorporar tras volver de una baja laboral, pero no se aprecia, de forma nítida y diáfana que el despido de la actora tuviere como causa dicha baja, ni que se hiciera conculcando derecho constitucional. Por ello se desestima la pretensión de la actora relativa a que el despido sea nulo por vulneración de derechos fundamentales y la pretensión indemnizatoria solicitada por la actora en relación a tal vulneración.

NOVENO . - RETRIBUCIÓN BRUTA Y SALARIO

Pese al horario expresado en el contrato, en la demanda se expresa que la trabajadora ha realizado un horario mayor que el que consta en su contrato. El salario recogido en las últimas nóminas es de 670,75 euros brutos para una jornada de 23 horas semanales. Expresa la parte actora que ha desarrollado una jornada de 15 horas a la semana pero que llegó a ser de 48 horas semanales. Se compadece mal esa jornada tan grande, cuando refiere que también trabajó los festivos. Por ello, partiremos de la petición subsidiaria que considera que su salario fue de 23 horas semanales (considerando excesivo y no probado la petición principal de 48 horas semanales, con independencia de que no se hayan aportado registros de jornada ni los fichajes, pese a que las empresas fueron requeridas para ello y además el juzgado proveyó en tal sentido). Teniendo en cuenta la no aportación de tales registros, sí estimamos adecuado entender que la jornada de la actora ha sido de 23 horas a la semana, por lo que, su salario ascendería a la suma de 781,52 €, desglosado según el Convenio Colectivo de Hostelería de Guadalajara para ayudante de cocina a jornada de 23 horas a la semana en: salario base por importe de 625,22 euros, prorrata de 2 pagas extraordinarias (verano y navidad) por importe de 104,20 euros y prorrata de una paga extra de septiembre por importe de 52,10 euros. Todo ello totaliza el salario de 781,52 euros.

DÉCIMO . - DESPIDO IMPROCEDENTE

El despido de la actora ha de ser declarado improcedente, puesto que la empresa aduce unos hechos constitutivos de despido disciplinario que además de ser vagos y genéricos, no ha acreditado. Ni siquiera ha comparecido al acto del juicio.

Establece el artículo 56 del E.T. en la redacción dada por la Ley 3/2012 que "cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo.

Como indicábamos el artículo 56 del ET permite al empresario optar por la readmisión o la extinción de la relación laboral. Si opta por la extinción deberá abonarse una indemnización de SETECIENTOS SEIS CON CINCUENTA Y OCHO EUROS (706,58 €) calculada conforme a las reglas anteriores, debiendo atender al salario de 781,52 euros, a su antigüedad de fecha 30 de abril de 2021 y a la fecha del despido de 7 de febrero de 2022 Si se opta por la extinción la actora

Si opta por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación, a razón de VEINTICINCO CON SESENTA Y NUEVE EUROS (25,69 €) desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión.

UNDÉCIMO . - RECLAMACIONES SALARIALES POR JORNADA/DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS

Pese a que la empresa demandada SECOE, empleadora de la actora no ha aportado el registro de jornada y es carga que pesa sobre ella, siendo apercibida además de las consecuencias de su no aportación, en providencia de fecha 20 de mayo de 2022, pudiendo tenerse por probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba aportada, debe también imponerse la mesura, en cuanto a la desestimación de la pretensión principal, puesto que de ser cierta la jornada maratoniana o stajanovista aducida por la actora, como poco hubiera habido una denuncia ante la Inspección de Trabajo, además que mal se compadece ello con aducir que se ha trabajado en festivos. No obstante, se acogerá la pretensión subsidiaria relativa a que se ha trabajado por la actora 23 horas a la semana, por lo que, son de acoger las pretensiones de la demandante en cuanto a las diferencias retributivas o salariales conforme al Convenio Colectivo de aplicación, dando por bueno el cuadro que aporta en su demanda, ascendiendo dicha suma a NOVECIENTOS TREINTA Y UNO CON SETENTA Y NUEVE EUROS (931,79 €)

NÓMINAS Y VACACIONES PENDIENTES DE ABONO

No consta que la empresa SECOE haya abonado a la demandante en la nómina de febrero de 2022 ni las vacaciones del periodo trabajado (ni finiquito se aportó a la carta de despido, ni mucho menos consta abono), por lo que SECOE deberá abonar a la trabajadora la suma de TRESCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y SIETE EUROS (380,57 €) en concepto de nómina correspondiente a 7 meses de febrero (1631/30 x 7) más las vacaciones prorrateadas, por importe de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON SESENTA Y OCHO EUROS) 1.266,68 €, conceptos que sumados ascienden a la suma de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE CON VEINTICINCO EUROS (1.667,25 €).

RECLAMACIÓN DE DÍAS FESTIVOS TRABAJADOS

La trabajadora ha aportado un indicio probatorio de los días festivos trabajados, la empresa no ha aportado registro de jornada, ni fichajes, por lo que se han de reconocer dichos días festivos trabajados, conforme a la más reciente jurisprudencia al respecto.

Habida cuenta el valor de la hora festiva ( art. 13 CC) resulta que su importe es de 23,04 euros. Correspondiente a la trabajadora demandante el importe de OCHOCIENTOS DIECISIETE CON NOVENTA Y DOS EUROS (817,92 €) por los días festivos trabajados, que serían el 31 de mayo de 2021, 3 de junio de 2021, 6 de julio de 2021, 12 de octubre de 2021, 25 de octubre de 2021, 1 de noviembre de 2021, 6 de diciembre de 2021, 8 de diciembre de 2021 y 6 de enero de 2021, remitiéndonos al cuadro aportado por la actora donde constan las horas realizadas en cada uno de esos días festivos.

Por tanto, se deberá abonar por la empresa a la trabajadora la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS CON NOVENTA Y SEIS EUROS (3.416,96 €) en concepto de reclamación de cantidad conforme al siguiente desglose: diferencias salariales por jornada 931,79 euros + nóminas y vacaciones pendientes de abono 1667,25 euros + días festivos trabajados 817,92 euros.

DECIMOPRIMERO - Habiendo sido citado al procedimiento el FOGASA procederá declarar, en su caso, su responsabilidad en los términos del artículo 33 del ET, por los conceptos y dentro de los límites que le correspondan.

DECIMOSEGUNDO . - A tenor de lo dispuesto en el artículo 97.4 de la LRJS se deberá indicar a las partes si la sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse RECURSO DE SUPLICACIÓN, con todos los requisitos que se expresan en el fallo, según se desprende del artículo 191 de la LRJS.

Vistos los artículos 9, 117 y siguientes de la Constitución Española, así como los artículos 2, 5 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y todos los demás de general y pertinente aplicación,