Sentencia Social 47/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 833/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO . - Los hechos declarados probados resultan de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, esencialmente la documental aportada por las partes, más la testifical que ha sido aportada por la parte actora y la parte demandada, valoración que se realiza con arreglo al artículo 97.2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO . - Por la parte actora se solicita en el suplico de la demanda rectora del presente procedimiento que se condene a la empresa a reconocer la adaptación del puesto de trabajo en régimen de trabajo a distancia- teletrabajo cuatro días a la semana y en régimen presencial un día a la semana. Asimismo se solicita que se reconozca en la sentencia una indemnización para el trabajador demandante y a cargo de la empresa por un importe de 7.501,00 euros, en concepto de daños por vulneración de los derechos fundamentales.

La acción en la que funda su pretensión el demandante es la contenida en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. El mencionado precepto, tras la reforma efectuada por el Real Decreto Ley 6/19 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación dispone que:

"8.- Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de la jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajado durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que sustenta su decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora del Jurisdicción Social ".

El derecho a conciliar la vida laboral y familiar se proclamaba ya en sentencias del Tribunal Constitucional anteriores a dicha reforma. Así, la STC 26/11, señalaba al respecto que:

"En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

Tal y como se refleja en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, los artículos 2 y 3 de dicho Real Decreto-Ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución ; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea ; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en todos los ámbitos".

TERCERO .- La parte demandada ha aducido que el actor no ha ejercitado nunca ningún derecho de conciliación, no ha pedido nunca ni reducción horaria, ni concreción de jornada. También expresa que el demandante es representante legal de los trabajadores, miembro del Comité de Empresa, teniendo un crédito sindical horario para labores sindicales, teniendo además flexibilidad para la entrada y salida del trabajo. Ha expresado asimismo que tiene unos 50 minutos como máximo para acudir a su domicilio y que, en su día ya fue compensado económicamente, cuando se produjo en 2010 el traslado del Centro de Trabajo a la localidad de DIRECCION002 (Guadalajara). Alega la parte demandada que no se había probado en la negociación el horario de la mujer del actor (que trabaja también en otra empresa del grupo DIRECCION000, en concreto en DIRECCION005, teniendo reducción de jornada), los horarios de la atención temprana al hijo menor con discapacidad, expresando que el teletrabajo solicitado en cuantía de cuatro días a la semana no va a suplir las necesidades especiales del hijo con un 33% de discapacidad, que existirían antes, sin que se haya acreditado que la situación del hijo haya cambiado. Se ha expresado por el letrado de la empresa que el teletrabajo no sería proporcional y justificado, respecto a las necesidades del menor, siendo más adecuada una solicitud de reducción de jornada, incidiendo además en que al ser el demandante representante sindical de los trabajadores, habiendo solicitado un local sindical, ello implica permanencia física en la empresa, lo que se compadece mal con el teletrabajo solicitado.

En interpretación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, cabe citar la STS de 24 de julio de 2017 (RCUD 245/2016) para la cual "el artículo 34.8 del E.T. reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación personal familiar y laboral... en los términos en que se establezcan en la negociación colectiva", estando el éxito de la pretensión, supeditado a lo que se establezca en la misma) o (por ) acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal.

En cuanto al análisis del presupuesto referido a la ponderación de los intereses en conflicto, la resolución de dicha cuestión pasa por determinar la naturaleza reconocida por la doctrina jurisprudencial a los derechos de conciliación, en singular, referencia a la constitucional, expresada por las SSTC de 12 de enero de 2009, 15 de enero de 2007, 14 de marzo de 2011, 18 de diciembre de 2017 y 17 de octubre de 2018, que en aplicación de los artículos 14 y 39 de la Constitución española, parte de la "feminización del ejercicio de los derechos de conciliación (reconociendo) la dimensión constitucional de los mismos, ligada al principio de igualdad por razón de género, no debiendo su enjuiciamiento limitarse a una "consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego" sino abordarse de conformidad con su dimensión material que permita la protección del principio de igualdad" ante "la posible discriminación de los/as trabajadores/as por circunstancias relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia a sus hijos/as menores de edad"; de tal manera que "en la ponderación por el órgano judicial de las medidas atinentes a la compatibilidad de la vida familiar y laboral (derechos de conciliación), ha de ponderarse su dimensión constitucional, en virtud del artículo 14 en conexión con el artículo 39.3, ambos de la Constitución ".

A la regulación contenida en el artículo 34.8 del E.T. debe adicionarse asimismo el artículo 13 del E.T. y el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, disponiendo el precepto estatutario citado, según se desprende de su apartado 2º y artículo 5 del RDL 28/20, que el trabajo a distancia y el teletrabajo son voluntarios tanto para el trabajador como para la empresa y deberán documentarse por escrito, que recoja los aspectos estipulados en la legislación vigente, que la realización del trabajo a distancia o el teletrabajo podrá ser reversible por voluntad de la Empresa o de la persona trabajadora, tal como disponen los apartados 2 y 3 del citado artículo 5, siempre y cuando dicho trabajo a distancia o el teletrabajo no forme parte de la descripción inicial del puesto de trabajo".

De ello se desprende pues que, a diferencia de lo que acontece con los supuestos de reducción de jornada y fijación horaria para conciliación de la vida laboral, personal y familiar, cuando lo que se pretende es un cambio de modalidad de prestación de servicios, la norma establece tan solo la posibilidad de abrir un proceso de negociación y este cambio de modalidad exige la aceptación de la empresa. Ello, por entrañar, en definitiva, una novación contractual que genera un sustancial cambio en las circunstancias del desempeño del trabajo y de las obligaciones y derechos de las partes.

Judicialmente debe atenderse, conforme expresa el artículo 34.8 del E.T, a efectos de valoración, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en relación a las necesidades personales de los trabajadores/as y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, lo que obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurren en el trabajador, así como la organización del régimen de trabajo en la empresa, para ponderar las circunstancias concurrentes. Dicho, en otros términos, debe tenerse en cuenta el trabajo a desempeñar, las razones organizativas aducidas o productivas aducidas por la empresa, si las mismas están justificadas y si es compatible el teletrabajo en la proporción solicitada con la organización de la empresa, dado que el teletrabajo no ha de suponer limitación a la adecuada y eficaz organización del trabajo.

El demandante, atribuye su derecho, entre otras razones como la subida de combustible, razones de coyuntura económica, también a la conciliación personal familiar y laboral.

Dicho derecho a la conciliación personal, familiar y laboral es un derecho del trabajador. El contenido de tal derecho no es fijo, sino que debe ser definido a través de una adecuada ponderación de dos intereses: el interés del empleador en que el trabajo o prestación correspondiente se desarrolle de acuerdo con las directrices que exige su poder directivo, entre ellos, la fijación de la jornada de trabajo así como el derecho de la empresa a organizar su actividad de forma estable; y el interés del trabajador que debe estar fundado en circunstancias que justifiquen su necesidad de conciliar su vida laboral y familiar. La ponderación de los intereses en conflicto debe efectuarse atendiendo a los principios de "razonabilidad y proporcionalidad" entre las necesidades del solicitante y las necesidades de la empresa.

Se ha acreditado por el actor la necesidad de conciliación familiar respecto a un niño que requiere cuidados reforzados, existiendo una distancia relativamente relevante entre su domicilio y el lugar de prestación de los servicios, si bien habrán también de conjugarse los derechos del trabajador y ponderarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

Se ha acreditado documentalmente por el demandante que está casado y tiene dos hijos: Valle, nacida el NUM005 de 2011, por lo que está a punto de cumplir 12 años y Francisco, nacido el NUM006 de 2016, por lo que tiene 7 años y cumplirá 8 el 30 de mayo (documento 4 del ramo documental de la parte actora, consistente en el Libro de Familia). En el documento 5 del ramo documental de la parte actora consta el título de familia numerosa y consta asimismo al documento 6 del ramo documental de la parte demandante que a Francisco, hijo del actor, se le reconoció un grado de discapacidad del 33%, siendo la fecha de efectos el 28 de mayo de 2020 y su revisión el 27 de noviembre de 2023. Consta asimismo aportado por la parte demandante Resolución de Reconocimiento de Necesidad de Atención Temprana del hijo del actor, de fecha 16 de octubre de 2020. Se han aportado por la parte demandante informes médicos relativos al hijo del demandante Francisco (documento 8 del ramo documental de la parte actora). Y al documento 9 constan Informes del Centro de Atención Temprana y Tratamientos Rehabilitadores, sobre la situación actual del menor constando su estado, horarios donde recibe sesiones de psicoterapia (lunes de 17:20 a 18 horas), terapia ocupacional (miércoles de 17:20 a 18 horas) y taller de Grafomotricidad (viernes). En dicho informe de DIRECCION006 se concluye que teniendo en cuenta las necesidades diarias de Francisco, así como los seguimientos en los diferentes Servicios de especialistas, es recomendable mantener al día las terapias, la colaboración plena del entorno familiar, mediante estabilidad, generalización de actividades, tanto escolares como terapéuticas, por lo que el tiempo de dedicación y ayuda ha de ser creciente y consistente para una mejora en la evolución del desarrollo del menor. Consta en el mismo documento un Informe de Objetivos respecto al menor Francisco emitido por el Centro DIRECCION006, para el curso 2022/2023, emitido el 20 de febrero de 2023, por la Psicóloga Sanitaria y el Terapeuta Ocupacional y psicomotricista especialista en Atención Temprana, hallándose el centro además en DIRECCION004, según consta en la antefirma. Consta igualmente aportado Certificado del Centro de Atención Temprana, en que consta que el menor e hijo del actor Francisco tiene concertada por la Comunidad de Madrid, desde mayo de 2022 una plaza de necesidad de tratamiento, dicho CAT, situado en CALLE001 NUM007, NUM008, NUM009, posterior en DIRECCION004, Madrid, donde recibe semanalmente: sesión de psicoterapia de 40 minutos los lunes de 18 horas a 18,40 horas, sesión de terapia ocupacional de 17,20 horas a 18 horas y taller de grafomotricidad de 60 minutos los viernes de 17 a 18 horas. Constan igualmente aportados en el ramo documental de la parte actora informes psicopedagógicos relativos al menor Francisco, en el que se evidencia la necesidad de cuidados especiales y obra como documento once del ramo documental de la parte actora Informaciones del Colegio donde el menor se encuentra escolarizado.

Consta igualmente aportado como documento 12 del ramo documental de la parte actora que a la madre del menor y esposa del actor, que trabaja en la empresa DIRECCION005 (del mismo grupo empresarial que la empresa demandada, previa solicitud, se le aceptó la reducción de su jornada laboral, a partir del 8 de febrero de 2023, siendo su horario de lunes a jueves de 09:25 a 16:00 horas y los viernes de 09:25 a 15:34 horas, suponiendo una reducción de la jornada laboral del 18%, con reducción proporcional de haberes.

Procede analizar si, a tenor de la prueba practicada, la modalidad de teletrabajo en la proporción de 4 días a la semana y uno presencial es compatible con las funciones laborales del demandante.

Previamente ha de expresarse que si bien se ha incidido en el teletrabajo durante la pandemia Covid-19, lo cierto es que ese periodo de tiempo en que se utilizó dicha modalidad de trabajo remoto y no presencial, respondió a una razón de salud pública. La implementación del sistema de teletrabajo que se produjo con ocasión de la pandemia fue por una circunstancia excepcional, para evitar contagios. Su causa estaba amparada por una razón de salud pública, no de conciliación de la vida personal y familiar, que es lo que ahora se pretende. Tampoco la razón de la modalidad de teletrabajo por unas obras en las oficinas puede ser atendida, habida cuenta que la modalidad de teletrabajo obedece a una circunstancia excepcional y puntual y mientras se terminan las obras.

En el ramo documental de la parte demandada (documento número 28) se expresa que el demandante Don Juan Antonio presta servicios en el Departamento de Administración desempeñando las funciones de "Gestión de Cobros y reclamación de impagados". Dichas funciones son desempeñadas por cuatro trabajadores, 3 son miembros del Comité de Empresa y todos han solicitado la modalidad de teletrabajo 4 días a la semana (1 presencial). La cuarta trabajadora tiene una reducción de jornada por guarda legal. Se expresan las tareas de los gestores de cobro, resumiéndose en los siguientes subgrupos: 1) atención a las solicitudes y comunicaciones recibidas de clientes relacionadas con facturación y cobro (dichas solicitudes pueden recibirse por email, correo ordinario, teléfono o bien a través del departamento de ATC); 2) seguimiento del cobro de vencimientos de clientes, incluyendo gestiones como por ejemplo envío al cliente de facturas que no haya recibido, envío de recordatorios de pago con el detalle de los próximos vencimientos, recepción de cargos emitidos por determinados clientes, revisión y conciliación de dichos cargos para determinar si son correctos o deben reclamarse al cliente, gestión de reclamaciones de clientes asociadas a falta de mercancía, etc. Para dichas tareas puede ser necesaria la comunicación con otros departamentos (devoluciones, transporte, ATC, etc.); revisión de cobros recibidos de cliente para determinar las facturas y abonos/cargos incluidos en el cobro, con el fin de facilitar esa información al personal de contabilidad encargado de la aplicación del cobro en el ERP. Para esta tarea además de la comunicación con el cliente y el personal de contabilidad, puede ser necesaria la comunicación con otros departamentos (devoluciones, transporte, ATC, etc.); reclamación de deudas/impagos de clientes: comunicación con clientes para determinar los motivos del impago y realizar las acciones necesarias para obtener el cobro (envío de facturas, justificantes de transporte o cualquier otra información solicitada por el cliente). Para esta tarea además de la comunicación con el cliente puede ser necesaria la comunicación con otros departamentos (devoluciones, transporte, ATC, etc.); gestionar acuerdos de aplazamiento del pago con clientes en los casos en los que no sea posible el cobro inmediato del impago.

De las tareas expresadas, si bien es cierto que hay algunas que se pueden realizar con un ordenador y un teléfono, pudiéndose teletrabajar, no lo es menos que en algunas ocasiones debe existir una coordinación entre trabajadores y departamentos que requiere presencialidad, existiendo, como se ha expuesto vinculación con el departamento de atención al cliente, pudiendo recibirse comunicaciones de clientes también por correo ordinario, pudiendo ser necesaria también la comunicación con el departamento de devoluciones, de transporte, de atención al cliente, así como también con otras personas del departamento de administración, como el subdepartamento encargado de la contabilidad. De la certificación emitida por RRHH se deduce que los gestores de cobros pueden relacionarse en sus cometidos laborales con otras personas de Administración que no son gestores de cobros, singularmente con el Jefe de Administración, así como también con otros departamentos de la empresa, como el de ATC, devoluciones, transporte, etc.

En el acto del juicio la testigo propuesta por la empresa Doña Virginia, que trabajo en recursos humanos expresó que se pagó una compensación por traslado, siendo el teletrabajo 2 días al mes, refiriendo que no se ha teletrabajado 2 años seguidos, expresando que no hay ningún trabajador que tenga más teletrabajo que Zulima (demandante en dicho procedimiento), pero también es extrapolable al actor. Refirió que por flexibilidad intempestiva necesaria se permite teletrabajar a cualquiera. Expresó la posibilidad de bajar a almacén si se lo dice su responsable. De la documental aportada sobre funciones en la empresa, resulta que existe interconexión entre departamentos de la empresa, que, en ocasiones requiere presencialidad.

Pedro Miguel, Director de operaciones, propuesto como testigo por la parte demandada expresó que se encargan de la operativa desde que se hace un pedido hasta que llega y también las devoluciones. Refirió que su departamento tenía relación con el de gestión de cobros, existiendo interrelación entre el Departamento de Gestión de Cobros y los restantes departamentos de la empresa, siendo una relación recíproca, refiriendo que pueden existir incidencias de clientes que requieren un proceso interdepartamental entre los siguientes departamentos: atención al cliente, comercial y gestión de cobros. Aludió a algún caso de devoluciones.

El personal administrativo que realiza la función de gestores de cobros son solamente 4 personas. La pretensión del actor, habida cuenta de que tres de las cuatro personas han demandado en el mismo sentido a la empresa, solicitando teletrabajar 4 días a la semana, siendo solamente uno presencial, no resulta proporcionada, puesto que las funciones que supusieran presencialidad no quedarían cubiertas por otros compañeros, dado el pequeño número de personas que realizan la gestión de cobros. No se puede acceder a la pretensión de la parte actora en los términos por ella solicitados, esto es 4 días semanales en la modalidad de teletrabajo, atendido el principio de razonabilidad y proporcionalidad entre las necesidades del solicitante y las necesidades de la empresa.

Ahora bien, es cierto que existen circunstancias personales en el actor que pueden justificar una conciliación, singularmente la atención al hijo menor y que, dada la hora de salida del trabajo y su lugar de domicilio, en muchas ocasiones no podrá acompañar al menor al que, teniendo en cuenta su situación, se hace necesario acompañarle al Centro de Atención Temprana, no siendo razonable que dichas funciones se ejerzan únicamente por la madre, que ha reducido su jornada laboral, debiendo la atención al hijo venir presidida por el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores. Los talleres o actividades se realizan en horario de tarde, según se ha acreditado, por lo que teniendo en cuenta la edad y las necesidades del hijo Francisco, ponderando los intereses en conflicto, tanto de la empresa como del trabajador y su derecho a conciliar, así como los recursos de la empresa, en que la plantilla de gestores de cobros no está sobrerrepresentada, se estima congruo, ponderado estimar en parte la pretensión de la parte demandante en el sentido de concederle dos días más de teletrabajo al mes (que se sumarían a los dos que ya tiene reconocidos por la empresa).

Y todo ello porque hay que valorar tanto las necesidades organizativas de la empresa como la necesidad de conciliación del trabajador, en atención a la situación de su hijo menor, así como a la corresponsabilidad parental.

Y ello en aplicación de la doctrina constitucional que establece que en materia de conciliación, han de ponderarse los intereses en juego, lo que obliga a valorar las circunstancias personales y familiares de la persona trabajadora y las eventuales dificultades que la empresa pueda tener para acceder a la medida solicitada ( ATC 1/2009), pues la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias personales ( artículo 14 de la C.E.), como desde la perspectiva de la protección a la familia y a la infancia ( artículo 38 de la C.E.) debe servir de orientación para la solución de dudas interpretativas que puedan suscitarse ante la aplicación de un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar (por todas, STC 26/11).

Sin embargo, no se puede acceder íntegramente a la pretensión de la parte actora, puesto que ello supondría, máxime si existen demandas en el mismo sentido de otros trabajadores, dejar casi desmantelado o vacío presencialmente el subdepartamento de gestión de cobros, lo que evidentemente es inasumible y perjudicial para la empresa. Sí, en cambio, procede atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad incrementar en dos días las jornadas de trabajo en régimen de teletrabajo, atendidas las circunstancias concurrentes.

CUARTO . - Se ha invocado por la parte demandada que la esposa del actor, madre también de sus hijos, tiene reconocido el derecho a reducción de jornada. Sin embargo, la conciliación ha de entenderse como conciliación propia, esto es, la necesidad del titular del derecho de adaptar la jornada para poder conciliar ( STSJ de Canarias/Las Palmas de 21 de febrero de 2022, que se remite a la STSJ de Cataluña de 17 de julio de 2018). Y siendo ello así (avanza el primer pronunciamiento con cita de las SSTSJ de Galicia de 28 de mayo y 22 de julio de 2019 y del País Vasco de 20 de octubre de 2020), "tampoco podemos compartir que el juez esté facultado para determinar quién de los dos progenitores debe conciliar en aras a fomentar la corresponsabilidad", de tal manera que "la presencia o no de terceros que a su vez pudieran también intervenir en el cuidado del familiar afectado, incluso directamente, no altera el ejercicio de tal derecho, no solo por el carácter individual del mismo, sino porque tal cuidado puede adquirir modos diversos en lo que a su práctica se refiere" ( STSJ de Cataluña de 17 de julio de 2018). Por ello, aunque la empresa ha incidido en que la pareja del demandante ha solicitado una reducción de su jornada laboral, lo relevante es que se está ejerciendo un derecho individual del trabajador a adoptar su jornada laboral.

QUINTO . - Solicita el actor una indemnización en la cuantía de 7.501,00 euros por daños derivados de la vulneración de derechos fundamentales, en concepto de daños morales, utilizando el criterio de la TR de la LISOS, considerando la conducta de la empresa como falta grave.

Dice la STS de 3-2-2021, recurso 36/19: "Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse..., se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena... Finalmente, nos decantamos por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales....". Lo cual se corrobora en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental, cuando resulte difícil su estimación detallada. En este caso, no existe ni en la demanda, ni en la prueba practicada, indicio alguno acerca de datos de hecho o circunstancias que pudieran justificar la indemnización solicitada, sin que se haya infringido ni el principio de igualdad, ni el derecho a la no discriminación.

La decisión de la empresa no es contraria al principio de igualdad y no discriminación, no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. No se ha acreditado que los restantes trabajadores estén en mejor situación que el actor en cuanto a una modalidad de teletrabajo, al contrario, todos los trabajadores del mismo departamento donde el actor presta servicios laborales se encuentran en la misma situación (en cuanto a la modalidad de prestación del trabajo en remoto o en teletrabajo) y, todos (menos una) han solicitado a la empresa y luego judicialmente, el teletrabajo en igual proporción (4 días a la semana). No existe una conculcación o vulneración del derecho a la igualdad, no se ha producido un trato desigual para el trabajador, puesto que no hay otros trabajadores teletrabajando más allá de lo expresado en la Instrucción empresarial que permite teletrabajar, siempre que medien los presupuestos que en ella se fijan y el convenio de adhesión durante 2 días al mes. Es decir, no está una porción inmensa o significativa de la plantilla, ni aún del departamento teletrabajando, al contrario, lo han solicitado prácticamente todos del mismo departamento de Gestión de Cobros, por lo que, no se aprecia la vulneración de derecho fundamental. No procede acceder por tanto a ninguna indemnización al estimarse que no se ha conculcado o vulnerado por la demandada ningún derecho fundamental.

En consecuencia y a tenor de lo expresado, procede declarar procedente el despido, debiendo desestimarse la pretensión de la parte demandante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,