El Ministerio Fiscal, citado para el acto de la vista presentó con fecha 21 de marzo de 2023 escrito expresando que, examinada la demanda y en el suplico, la parte demandante formula reclamación de despido nulo e indemnización de daños y perjuicios, y subsidiariamente improcedente, sin que quede claramente expuesta la vulneración de ningún derecho fundamental. Por todo ello, y de acuerdo con la conclusión segunda de la Instrucción 4/2012, de 3 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la Jurisdicción Social (relación clara y concreta de los hechos sobre los que verse su pretensión de derechos fundamentales), se informó que el Ministerio Fiscal no asistiría al acto de la vista.
En dicho acto se propusieron pruebas consistentes en documental, interrogatorio de parte demandada, testifical por ambas partes, audición de un audio y seis videos, examen de grabaciones de las cámaras de seguridad de la Residencia de la tercera edad titular de la parte demandada y en la que presta servicios laborales la actora.
En dicho acto se admitieron las pruebas que pudieron ser practicadas en la vista, si bien, dado que el visionado de las cámaras de seguridad de la residencia, aportado por la parte demandada, dada su extensión, no podía realizarse en el acto de la vista, se confirió un plazo para su visionado por la parte demandante, señalándose el día 10 de abril para que las partes formularan conclusiones por escrito, quedando las actuaciones para dictar sentencia.
PRIMERO . - La demandante DOÑA Marisa, con D.N.I. número NUM000, número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, nacida el NUM002 de 1969, prestaba servicios profesionales, por cuenta y cargo de la mercantil ALCARRIA, RESIDENCIAS ASISTENCIALES, S.L., en virtud de contrato indefinido, siendo su antigüedad desde el 25 de agosto de 2003.
El centro de trabajo en el que la demandante prestaba sus servicios profesionales era la residencia de mayores de Fuentelencina, sita en Calle Eras Altas número 1, código postal 19.144 del municipio de Fuentelencina (Guadalajara).
La categoría profesional de la demandante era la de gerocultora.
La distribución de la jornada era de 40 horas semanales, de lunes a domingo, en turno fijo de noche, siendo dicho turno de 23:00 horas a 09:00 horas.
SEGUNDO . - El salario bruto percibido por la demandante, incluida la parte proporcional prorrateada de las pagas extraordinarias era de VEINTEMIL NOVECIENTOS NOVENTA CON NOVENTA Y SEIS EUROS BRUTOS ANUALES (20.990,96 €), MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON VEINTICINCO EUROS BRUTOS MENSUALES (1.749,25 €) y CINCUENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y UNO EUROS DIARIOS (57,51 €)
La empresa cuenta con, al menos, 30 trabajadores.
La demandante no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.
TERCERO .- La demandada tiene como objeto social la actividad económica de gestión y explotación de residencias para mayores, CNAE 8731 resultándole de aplicación a la relación laboral entre la empresa y sus trabajadores la Resolución de 11 de septiembre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VII Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio.
CUARTO . - Con fecha 18/07/2022, la empresa demandada comunicó a la actora carta con el siguiente tenor literal:
"PERSONAL Y CONFIDENCIAL
A la atención de Dña. Marisa
En Fuentelencina, a 4 de julio de 2022.
Muy Sra. nuestra.
Por medio de la presente, la Dirección de ALCARRIA RESIDENCIAS ASISTENCIALES, S.L. ("la Empresa" o "la Compañía") le informa de que ha tenido conocimiento de una serie de irregularidades que podrían ser susceptibles de ser tipificadas como falta laboral.
En este sentido, los hechos que han motivado el contenido de la presente comunicación son los que a continuación, y para su adecuada constancia, pasamos a detallarle.
HECHOS
Como sabe, usted viene prestando sus servicios profesionales para la Empresa en la Residencia Alcarria ("la Residencia") sita en la calle Eras Altas 1, CP 19144 de Fuentelencina, Guadalajara, realizando las funciones propias e inherentes al puesto de trabajo de Gerocultora.
En este sentido, las funciones inherentes al puesto de trabajo que usted desempeña requieren, además de una formación y unos conocimientos específicos, una serie de valores y actitudes tales como la amabilidad, la tolerancia, la paciente y el respeto, los cuales deben primar en el desarrollo de su trabajo al estar orientado el mismo a cuidar y velar por personas cuya salud y bienestar depende directamente de los trabajadores que les atienden.
Asimismo, la totalidad de las funciones que usted desarrolla en su condición de Gerocultora implican una gran responsabilidad al tener que asistir y cuidar a personas mayores que, en gran medida, no pueden valerse por sí mismas y requieren una atención constante (cambios posturales, aseo, administración de medicamentos, etc.) lo cual obliga a todas las personas trabajadoras que asisten diariamente a los residentes, y entre las que se encuentra usted, a procurar a los mismos un cuidado activo, responsable y diligente.
No obstante, todo lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido recientemente constatar que usted, durante el desarrollo de la prestación de sus servicios ha procedido a llevar a cabo una serie de conductas que evidencian un claro incumplimiento por su parte de sus deberes y obligaciones profesionales y que asimismo han puesto en serio peligro la salud de algunos de los usuarios de la Residencia. Estos son:
1.- INAPLICACIÓN A CIERTOS RESIDENTES DE LOS CAMBIOS POSTURALES MÉDICAMENTE PRESCRITOS Y FALSEAMIENTO DE LOS PARTES DE REGISTRO:
Como usted sabe, los partes de registro son un medio de control individual y personalizado a favor de cada residente, a través de los cuales se recogen todos los cuidados concretos y atenciones específicas que cada uno de ellos requiere en función de sus circunstancias y necesidades personales de salud.
Como también sabe, es obligación de cada trabajador, y por tanto de usted, marcar en los citados partes durante cada turno de trabajo, todas las labores y cuidados realizados respecto a cada uno de los residentes una vez que dichas tareas hayan sido llevadas a cabo y hayan sido totalmente completadas.
No obstante, del análisis de partes de registro llevado a cabo ha podido comprobarse la existencia de ciertas irregularidades cometidas por usted durante la prestación de sus servicios profesionales.
Entre tales anomalías ha podido apreciarse que en los partes de registro de los días 17, 18, 20 y 22 de mayo; 1, 2, 3, 4,5, 28 y 29 de junio y 1 de julio de 2022, tanto usted como su compañera Doña María Virtudes, indiciaron sin ser cierto, haber realizado la totalidad de los cambios posturales que tienen médicamente prescritos dos de los usuarios de la Residencia, estos son, D. Carlos Alberto y Dña. Ana. Dicha conducta defraudatoria fue igualmente repetida por usted y por otra de sus compañeras Dña. Antonia, los días 7 y 24 de junio de 2022.
Además, la dirección de la Empresa también ha podido adicionalmente comprobar que el día 31 de mayo de 2022, usted y Dña. María Virtudes, además de no cumplir con su obligación de rellenar el parte de registro relativo al residente D. Carlos Alberto, tampoco le aplicaron a éste durante esa noche la totalidad de los tres cambios posturales que tiene medicamente decretados.
Como perfectamente conoce, los cambios posturales consisten en proceder a mover y cambiar, cada 2 horas, la posición del cuerpo de aquellos residentes que se encuentran tumbados o recostados en sus camas y que así lo requieran, por haber sido dicha medida directamente decretada por prescripción médica, pudiendo acarrear su ignorancia importantes daños y consecuencias en la salud de los usuarios tales como la aparición de úlceras por presión y otras complicaciones derivadas de la falta de movilidad.
De esta forma, D. Carlos Alberto, residente que padece hipertensión, esclerosis múltiple con inmovilismo y otras patologías, y que se aloja en la habitación nº 13 del denominado "pasillo amarillo" de la Residencia, tiene médicamente prescrito la aplicación de 3 cambios posturales durante la noche. El primero, a las 01:00 horas; el segundo, a las 03:00 horas y el tercero y último a las 05:00 horas.
Por su parte, Dña. Ana, usuaria que padece retraso mental congénito, hipoacusia y poliatrosis-poliartralgias, entre otras patologías, y que se aloja en la habitación nº 30 del denominado "pasillo rojo" de la Residencia, tiene también médicamente decretado el mismo número de cambios posturales que el Sr. Carlos Alberto y a las mismas horas.
Dicho lo anterior, la dirección de la Empresa ha podido constatar que:
-El día 17 de marzo de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 00:51 horas y a las 2:36 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos Alberto apenas duró 10 segundos, tiempo insuficiente para hacer un cambio postural.
- El día 18 de mayo de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a las 01:00 horas, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del citado usuario en dos ocasiones esto es, a las 02:36 horas y a las 06:35 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.,
Además, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones, esto es, a las 00:58 horas y a las 04:38 horas lo cual convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El 20 de mayo de 2022 usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del citado usuario en una ocasión, esto es, a las 02:34 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a las 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones - a las 00:26 horas, a las 02:54 horas y a las 04:06 horas- el segundo de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 22 de mayo de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 02:31 horas, a las 06:13 horas y a las 06:59 horas - el segundo de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones - a las 00:35 horas, a las 02:52 horas y a las 06:14 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 7 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 31 de mayo de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, debieron aplicar al Sr. Carlos Alberto sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que, pese a que esa noche entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones, a las 01:35 horas, a las 03:15 horas y a las 06:26 horas- el tercer de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 1 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 9:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones- a las 01:30 horas, a las 02:52 horas y a las 06:59 horas - el primero de los accesos tuvo una duración de 8 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y sus compañeros en el parte de esa noche.
- El día 2 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00 a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación del referido usuario en dos ocasiones - a las 00:59 horas y a las 02:49 horas- todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación de la usuaria en dos ocasiones - a las 01:08 horas y a las 03:06 horas.
- El día 3 junio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en una ocasión, esto es, a las 02:42 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 00:37 horas y a las 02:52 horas.
- El día 4 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a la Sra. Ana, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicha usuaria tiene medicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida residente en cuatro ocasiones - a la 01:07 horas, a la 01:13 horas, a las 03:06 horas y a las 06:08 horas - el último de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 5 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 00:02 horas y a las 02:56 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
- El día 7 de junio de 2022, usted y su compañera, Dña. Antonia debieron aplicar al Sr. Carlos Alberto sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido corroborar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido residente en tres ocasiones - a las 01:36 horas, a las 03:39 horas y a las 06:00 horas - el primero y el tercero de los accesos apenas tuvieron una duración de 10 y 4 segundos respectivamente, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural denota que ustedes no cumplieron con su deber de aplicar al citado usuario los tres cambios posturales que tiene medicamente decretados.
- El día 24 de junio de 2022, usted y su compañera, Dña. Antonia debieron aplicar al Sr. Carlos Alberto sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido corroborar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido residente hasta en cuatro ocasiones - a las 01:27 horas, a las 02:33 horas, a las 03:16 horas y a las 06:22 horas- el primer y el segundo acceso apenas tuvieron una duración de 4 y 14 segundos respectivamente, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural denota que ustedes no cumplieron con su deber de aplicar al citado usuario los tres cambios posturales que tiene médicamente decretados.
- El día 28 de junio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 00:59 horas y a las 00:32 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos Alberto apenas duró 4 segundos, tiempo insuficiente para hacer un cambio postural.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron el ha habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 01:00 horas y a las 03:23 horas.
- El día 29 de junio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 02:52 horas y a las 06:39 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 01:02 horas y a las 03:11 horas.
- El 1 de julio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 01:17 horas y a las 02:48 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes no entraron en la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 00:51 horas y a las 03:10 horas-.
En este sentido, el hecho de que durante varios días de los meses de mayo, junio y julio tanto usted como sus compañeras procedieran a falsear los partes de registro señalando en ellos que habían aplicado al Sr. Carlos Alberto y a la Sra. Ana los tres cambios posturales que tienen medicamente prescritos y que además los habían realizado a las horas requeridas, esto es a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, no solo supone una falta en el cumplimiento de sus obligaciones laborales sino que además también denota un ánimo defraudatorio respecto de su empleadora.
A ello debe sumarse que ustedes, habiendo obviado la realización de los tres cambios posturales que para cada noche tienen medicamente prescritos los mencionados usuarios han puesto en grave riesgo la salud de éstos pues, la inobservancia de este tipo de pautas médicas puede generar en los pacientes úlceras por presión en el hueso sacro, en los glúteos y en otras zonas corporales que pueden originar infecciones óseas y articulares, celulitis, inflamación e hinchazón en la piel e incluso cáncer pues las heridas no cicatrizadas a largo plazo (úlceras de Marjolin) pueden convertirse en un tipo de carcinoma de células escamosas.
2.- ACCESO A HABITACIONES DE USUARIOS Y TRÁNSITO POR LA RESIDENCIA SIN LLEVAR PUESTA LA MASCARILLA DE PROTECCIÓN FRENTE A LA ENFERMEDAD INFECCIOSA COVID-19.
Tal y como es notoriamente conocido, a finales del mes de enero de 2020, fue diagnosticada en España el primer caso de COVID-19. Ante la rápida expansión del virus, el 14 de marzo el Gobierno español decretó el estado de alarma en todo el territorio nacional e impuso una serie de medidas para intentar luchar contra una pandemia que a fecha de la presente sigue haciendo estragos y que se ha cobrado millones de muertes a nivel mundial, siendo la gran mayoría de ellas relativas a personas con una edad avanzada.
Así, entre las medidas impuestas por el Gobierno tras el inicio de la pandemia se encontraron algunas tales como limitar temporalmente la circulación de los ciudadanos a actos esenciales- adquisición de alimentos y medicamentos o acudir a centros médicos o al lugar de trabajo-, confinar a la población en sus lugares de residencias y el uso de mascarillas como elemento básico de protección y limitación de la propagación de la infección por COVID-19.
El uso de mascarillas protectoras ha venido siendo obligatorio en interiores y exteriores hasta el pasado 20 de abril de 2022, fecha en la que el Real Decreto 286/2022, de 19 de abril vino a suprimir tal imposición, si bien, se mantuvo la obligación de usar las mismas en determinados supuestos entre los que se encuentran las residencias de mayores como en la que usted presta servicios profesionales.
Tal y como señala la exposición de motivos del mencionado Real Decreto, en los centros de mayores la probabilidad de transmisión es muy elevada, sobre todo ante la aparición de brotes, con un alto impacto al incidir sobre personas vulnerables que tienen allí su domicilio y que además conviven con trabajadores y visitantes que al tener permanente contacto con el exterior pueden introducir el virus en el centro con gran facilidad.
Pues bien, pese a la obligación legalmente existente de que todas las personas que trabajen o visiten una residencia de mayores deban llevar puesta la mascarilla protectora, la dirección de la Empresa ha podido comprobar que usted ha venido haciendo caso omiso a dicha medida poniendo en evidente riesgo la salud y la vida no solo de los usuarios de la Residencia, sino también de sus compañeros de trabajo, de los visitantes del centro e incluyo se la suya misma.
Así, la dirección de la Compañía ha podido constatar que en varias ocasiones durante el periodo comprendido entre los días 9 de mayo y 1 de julio de 2022 usted, prevaleciéndose de que presta sus servicios profesionales en el turno de noche, donde no coincide con ninguna persona de la dirección de la Compañía que pueda reprocharle su manera de actuar, ha venido desarrollando sus labores, en muchas ocasiones, sin usar mascarilla de protección frente a la COVID-19.
En concreto, y en repetidas ocasiones durante su turno de trabajo los días 9, 17, 18, 20, 22 y 31 de mayo; 1, 2, 3, 4, 5, 7, 24, 28 y 29 de junio y 1 de julio, usted ha venido desarrollando sus funciones profesionales, sin usar para ello, en muchos momentos, la mascarilla obligatoria.
Además, llama poderosamente la atención, que el día 9 de mayo de 2022, usted, en torno a las 06:25 horas deambulara sin mascarilla por el denominado "pasillo azul" de la residencia, cuando éste, en esa fecha, estaba habilitado como "zona de aislamiento" para ubicar a determinados usuarios contagiados tras haberse detectado en la Residencia un brote de COVID-19.
A ello debe sumarse, por tener una enorme gravedad - más aún si cabe-, que en varias ocasiones durante el mes de mayo, junio y julio de 2022 usted ha procedido a acceder a la habitación nº 13 del "pasillo amarillo", ocupada por D. Carlos Alberto, sin usar la mascarilla protectora exponiendo a éste a un gravísimo riesgo de contagio. Esto ha ocurrido al menos los siguientes días: el 18 de mayo a las 06:35 horas; el 1 de junio a la 01:30 horas; el 4 de junio a las 00:48 horas y a las 02:51 horas; el 5 de junio a las 02:57 horas; el 7 de junio a las 03:39 horas; el 24 de junio a las 03:16 horas; el 28 de junio a las 03:04 horas; el 29 de junio a las 02:53 horas y a las 06:39 horas y el 1 de julio a las 01:17 horas y a las 02:50 horas.
Por su parte, el 20 de mayo de 2022 a las 04:06 horas usted entró sin mascarilla en la habitación nº 30 del "pasillo rojo" ocupada por Dña. Ana, situación que volvió a repetirse el 31º de mayo a las 01:35 horas; el 1 de junio a las 00:33 horas y a las 06:13 horas; el 2 de junio a las 03:06 horas; el 3 de junio a las 02:52 horas; el 7 de junio a 01:21 horas, a las 03:30 horas y a las 05:55 horas; el 24 de junio a las 01:12 horas, a las 03:02 horas y a las 06:17 horas; el 28 de junio a la 01:10 horas; el 29 de junio a la 01:04 horas y el 1 de julio a las 00:51 horas.
Por razones obvias, los comportamientos y actitudes llevadas a cabo por usted y descritos a lo largo del presente apartado chocan frontalmente con las pautas y directrices legalmente establecidas e inherentes a las políticas de prevención frente al COVID-19, al tiempo que igualmente denotan un menosprecio por su parte a la salud, la integridad física y la vida tanto de los usuarios que habitan en la Residencia, como de sus propios compañeros de trabajo, visitantes e incluso a la suya propia, ostentando todo ello mayor gravedad, si cabe, si se tiene en consideración a las más de 23.100 personas que a fecha de la presente han fallecido en España en residencias de mayores de forma directa - de manera indirecta también son notablemente mayores- por COVID-19.
En definitiva, la Empresa no puede permitir que situaciones como las descritas, vuelvan a sucederse y mucho menos tolerarse ya que las mismas evidencian (i) una clara desobediencia a las instrucciones del empresario, (ii) un incumplimiento de sus funciones, (iii) un fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, (iv) una transgresión de la buena fe contractual y (v) un incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, hechos que podrían ser calificados como falta laboral muy grave, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54.2.b ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los apartados número 2 ), 17 ) y 20) del artículo 60 C) del VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal cuyo régimen disciplinario resulta de aplicación a las personas trabajadoras de la Empresa.
Por ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del referido texto convencional, se le hace saber que dispone de un plazo máximo de cinco (5) días naturales desde la recepción de la presente comunicación para hacer las alegaciones por escrito que considere pertinentes, procediendo posteriormente la Dirección de la Empresa, a la vista de sus alegaciones, a adoptar las decisiones que considere oportunas. Para su mayor comodidad podrá remitir el escrito de alegaciones a la siguiente dirección de correo electrónico (sigue correo electrónico de la directora de la residencia, sigue firma de Doña Lucía por Alcarria Residencias Asistenciales, S.L., no contando firma en el recibí de Doña Marisa)."
Con fecha 9 de julio de 2022, Doña Marisa, habiendo sido notificada con fecha 4 de julio de 2022 de la apertura de un expediente disciplinario en los términos antes expresados interpuso escrito de descargo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 del C.C., en base a las siguientes ALEGACIONES
" I.- SOBRE LA PRESUNTA INAPLICACIÓN A CIERTOS RESIDENTES DE LOS CAMBIOS POSTURALES MEDICAMENTE PRESCRITOS Y EL FALSEAMIENTO DE LOS PARTES DE REGISTRO
Que no corresponde con la realidad los hechos imputados por la empresa sobre el presunto incumplimiento en el número de cambios posturales de los residentes Sr. D. Carlos Alberto (i) y Sra. Dña. Ana (ii), incurriendo la empresa en contradicciones evidentes al describir que unas veces sí que se ha producido los tres cambios posturales prescritos médicamente y, por otro lado, afirmar que es materialmente imposible haber realizado esos cambios en tan corto espacio de tiempo (segundos), lo que no deja de ser una valoración libre, interesada y subjetiva, a instancia de parte, sin sustento técnico posible o, al menos, sin que este haya quedado acreditado al momento de la entrega de la notificación sancionadora.
Por otro lado ninguna de las trabajadoras sancionadas ha sido informada en nuestro contrato de trabajo (i) adendum (ii) o notificaciones posteriores (iii) sobre la grabación de imágenes personales, así como de los sistemas de vigilancia y control utilizados por la empresa en el centro de trabajo en el ejercicio de sus facultades de dirección y control previstas en el artículo 20 ET , lo que supone una injerencia en el derecho a la intimidad personal y propia imagen que debería haber sido puesto de manifiesto por la empresa con carácter previo al tratamiento de las mismas.
En efecto, de conformidad con el contenido regulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), sobre el derecho de información en la recogida de datos de carácter personal, se especifica que los interesados a los que se soliciten datos personales (entre los que se incluyen grabaciones o imágenes) deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco. Más concretamente, en supuestos acaecidos en el centro de trabajo, expresa el artículo 89 de la Ley Orgánica 3>/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDPYGDD), sobre derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, cabe la exigencia a las empresas del deber de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o empleados públicos y, todo caso, a sus representantes, acerca de esta medida , sin que nada de ello haya sucedido puesto que ninguno de los trabajadores ha sido informados y éstos, hasta la fecha, adolecían de representantes legales (en adelante, RLT).
Precisamente, es la próxima elección de RLT en el centro de trabajo el verdadero motivo y objeto de la notificación sancionadora. Como bien sabe la dirección de la empresa, la finalización y ausencia de prórroga del convenio colectivo extraestatutario de la empresa Alcarria residencias asistenciales, S.L., tocó a su fin el pasado 31/12/2021. Desde entonces la empresa ha intentado, a través de medios inadecuados, convencer a las trabajadoras del centro para recovar ese CC, lo que éstas han rechazado de manera reiterada y continuada. Ese rechazo ha estado encabezado por las trabajadoras del turno de noche que son, precisamente, las trabajadoras sancionadas. Ante la indefensión que han sentido dichas trabajadoras y otras de la plantilla, se tomó la decisión de movilizarse para la elección de una representación unitaria de entre todos los trabajadores del centro, según los trámites previstos para el proceso electoral señalado en el artículo 61 y siguientes del ET . El pasado 08/07/2022 se celebraron en el centro de trabajo elecciones sindicales, hecho que naturalmente, le constaba a la empresa con carácter previo a su celebración. Entre las candidatas a delegadas de personal se encontraban las trabajadoras sancionadas. Finalmente han sido elegidas delegadas de personal la Sra. Dña. Inocencia (i), Sra. Dña. Josefa (ii) y Sra. Dña. Laura (iii) , siendo familiar esta última de las trabajadoras sancionadas Sra. Dña. Marisa y Sra. Dña. Antonia. Pues bien, adelantándose a todo ello, la empresa inició un procedimiento sancionador, completamente artificioso, a fin de evitar que las trabajadoras descontentas con la forma de actuar de la empresa reclamaran sus derechos, siempre desde el debido respeto y educación, desde su posible condición de RLT.
La identidad temporal de la sanción y las elecciones sindicales no es una casualidad, máxime cuando comprobamos, según la propia sanción, que los hechos descritos en la mismas se remontan al 10/5/2022, esto es, casi dos meses antes a la comunicación que se impugna y que, voluntariamente, se ha hecho coincidir en el tiempo con la votación expuesta a modo de aviso y con una evidente voluntad de represalia, lo que supone una merma evidente del derecho a la actividad sindical previsto en el artículo 28 de la Constitución Española ( en adelante, CE) y del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en lo sucesivo, LOLS), y cuando además se realiza frente a trabajadoras con antigüedades del año 2.003, 2.004 y 2.007 que nunca habían sido previamente sancionadas.
II.- SOBRE EL ACCESO A HABITACIONES DE USUARIOS Y TRÁNSITO POR LA RESIDENCIA SIN LLEVAR LA MASCARILLA DE PROTECCIÓN A LA ENFERMEDAD INFECCIOSA COVID-19
Que, efectivamente, el Real Decreto 286/2022, de 19 de abril, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (en adelante, RD 286/2022), suprimió el deber de uso de mascarillas en interiores durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVIDF-19, con excepción de los centros sociosanitarios, trabajadores y visitantes cuando estén en zonas compartidas, artículo único.
Por último, indicar que existe constancia de otros trabajadores no sancionados por la empresa que prestaban servicios en zonas comunes sin el uso adecuado de las mascarillas, lo que supone una quiebra del principio de igualdad ya que no se entiende que se sancionen a determinadas trabajadoras en detrimento de otras ante la presunta existencia de hechos idénticos.
En virtud de lo expuesto en todo cuanto antecede,
SOLICITO , que se tenga por presentado este escrito de descargos, junto con sus copias y documentos adjuntos y, tras las oportunas comprobaciones, se concluya:
1.- Archivar íntegramente el presente sin la imposición de sanción alguna.
2.- Subsidiariamente, para el caso de la imposición de una sanción que ésta sea la de suspensión de empleo y sueldo de entre 30/90 días prevista en el artículo 60 CC .
Fdo.: Doña Marisa. Trabajadora.
QUINTO . - Con fecha 18 de julio de 2022 la actora recibió carta de despido del tenor literal siguiente:
"Muy Sra. nuestra.
Por medio de la presente, la Dirección de ALCARRIA RESIDENCIAS ASISTENCIALES, S.L. ("la empresa" o "la Compañía") le comunica que, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO cuyos efectos se producirán con fecha del día 18 de julio de 2022, todo ello por haber incurrido en la comisión de una serie de infracciones muy graves del ordenamiento laboral.
Los hechos que han motivado la decisión son los que ya se detallaron en la comunicación de apertura de expediente de fecha 4 de julio de 2022, considerando la Dirección de la Compañía que los mismos no han sido desvirtuados por las alegaciones que, usted, en su descargo, presentó por escrito a la Empresa el pasado día 9 de julio de 2022.
En todo caso, y para su adecuada constancia, a continuación, se consignan nuevamente en esta comunicación los hechos que fundamental la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo.
HECHOS
Como sabe, usted viene prestando sus servicios profesionales para la Empresa en la Residencia Alcarria ("la Residencia") sita en la Calle Eras Altas 1, CP 19144 de Fuentelencina, Guadalajara, realizando las funciones propias e inherentes al puesto de trabajo de Gerocultora.
En este sentido, las funciones inherentes al puesto de trabajo que usted desempeña requieren, además de una formación y unos conocimientos específicos, una serie de valores y actitudes tales como la amabilidad, la tolerancia, la paciencia y el respeto, los cuales deben primar en el desarrollo del trabajo, al estar orientado el mismo a cuidar y velar por personas cuya salud y bienestar dependen directamente de los trabajadores que les atienden.
Asimismo, la totalidad de las funciones que usted desarrolla en su condición de Gerocultora implican una gran responsabilidad al tener que asistir y cuidar a personas mayores que, en gran medida, no pueden valerse por sí mismas y requieren una atención constante (cambios posturales, aseo, administración de medicamentos, etc.) lo cual obliga a todas las personas trabajadores que asisten diariamente a los residentes y entre las que se encuentra usted, a procurar a los mismos un cuidado activo, responsable y diligente.
No obstante, todo lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido recientemente constatar que usted, durante el desarrollo de la prestación de sus servicios, ha procedido a llevar a cabo una serie de conductas que evidencian un claro incumplimiento por su parte de sus deberes y obligaciones profesionales y que asimismo han puesto en serio peligro la salud de algunos de los usuarios de la Residencia. Estas son:
1.- INAPLICACIÓN A CIERTOS RESIDENTES DE LOS CAMBIOS POSTURALES MÉDICAMENTE PRESCRITOS Y FALSEAMIENTO DE LSO PARTES DE REGISTRO
Como usted sabe, los partes de registro son un medio de control individual y personalizado a favor de cada residente, a través de los cuales se recogen todos los cuidados concretos y atenciones específicas que cada uno de ellos requiere en función de sus circunstancias y necesidades personales de salud.
Como también sabe, es obligación de cada trabajador, y por tanto de usted, marcar en los citados partes durante cada turno de trabajo, todas las labores y cuidados realizados respecto a cada uno de los residentes una vez que dichas tareas hayan sido llevadas a cabo y hayan sido totalmente completadas.
No obstante, del análisis de partes de registro llevado a cabo ha podido comprobarse la existencia de ciertas irregularidades cometidas por usted durante la prestación de sus servicios profesionales.
Entre tales anomalías ha podido apreciarse que en los partes de registro de los días 17, 18, 20 y 22 de mayo; 1, 2, 3, 4,5, 28 y 29 de junio y 1 de julio de 2022, tanto usted como su compañera Doña María Virtudes, indiciaron sin ser cierto, haber realizado la totalidad de los cambios posturales que tienen médicamente prescritos dos de los usuarios de la Residencia, estos son, D. Carlos Alberto y Dña. Ana. Dicha conducta defraudatoria fue igualmente repetida por usted y por otra de sus compañeras Dña. Antonia, los días 7 y 24 de junio de 2022.
Además, la dirección de la Empresa también ha podido adicionalmente comprobar que el día 31 de mayo de 2022, usted y Dña. María Virtudes, además de no cumplir con su obligación de rellenar el parte de registro relativo al residente D. Carlos Alberto, tampoco le aplicaron a éste durante esa noche la totalidad de los tres cambios posturales que tiene medicamente decretados.
Como perfectamente conoce, los cambios posturales consisten en proceder a mover y cambiar, cada 2 horas, la posición del cuerpo de aquellos residentes que se encuentran tumbados o recostados en sus camas y que así lo requieran, por haber sido dicha medida directamente decretada por prescripción médica, pudiendo acarrear su ignorancia importantes daños y consecuencias en la salud de los usuarios tales como la aparición de úlceras por presión y otras complicaciones derivadas de la falta de movilidad.
De esta forma, D. Carlos Alberto, residente que padece hipertensión, esclerosis múltiple con inmovilismo y otras patologías, y que se aloja en la habitación nº 13 del denominado "pasillo amarillo" de la Residencia, tiene médicamente prescrito la aplicación de 3 cambios posturales durante la noche. El primero, a las 01:00 horas; el segundo, a las 03:00 horas y el tercero y último a las 05:00 horas.
Por su parte, Dña. Ana, usuaria que padece retraso mental congénito, hipoacusia y poliatrosis-poliartralgias, entre otras patologías, y que se aloja en la habitación nº 30 del denominado "pasillo rojo" de la Residencia, tiene también médicamente decretado el mismo número de cambios posturales que el Sr. Carlos Alberto y a las mismas horas.
Dicho lo anterior, la dirección de la Empresa ha podido constatar que:
-El día 17 de marzo de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 00:51 horas y a las 2:36 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos Alberto apenas duró 10 segundos, tiempo insuficiente para hacer un cambio postural.
- El día 18 de mayo de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a las 01:00 horas, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del citado usuario en dos ocasiones esto es, a las 02:36 horas y a las 06:35 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.,
Además, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones, esto es, a las 00:58 horas y a las 04:38 horas lo cual convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El 20 de mayo de 2022 usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del citado usuario en una ocasión, esto es, a las 02:34 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a las 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones - a las 00:26 horas, a las 02:54 horas y a las 04:06 horas- el segundo de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 22 de mayo de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 02:31 horas, a las 06:13 horas y a las 06:59 horas - el segundo de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones - a las 00:35 horas, a las 02:52 horas y a las 06:14 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 7 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 31 de mayo de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, debieron aplicar al Sr. Carlos Alberto sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones, a las 01:35 horas, a las 03:15 horas y a las 06:26 horas- el tercer de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 1 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 9:00 horas, habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones- a las 01:30 horas, a las 02:52 horas y a las 06:59 horas - el primero de los accesos tuvo una duración de 8 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y sus compañeros en el parte de esa noche.
- El día 2 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00 a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación del referido usuario en dos ocasiones - a las 00:59 horas y a las 02:49 horas- todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación de la usuaria en dos ocasiones - a las 01:08 horas y a las 03:06 horas.
- El día 3 junio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en una ocasión, esto es, a las 02:42 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 00:37 horas y a las 02:52 horas.
- El día 4 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a la Sra. Ana, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicha usuaria tiene medicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida residente en cuatro ocasiones - a la 01:07 horas, a la 01:13 horas, a las 03:06 horas y a las 06:08 horas - el último de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.
- El día 5 de junio de 2022, usted y su compañera la Sra. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 00:02 horas y a las 02:56 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
- El día 7 de junio de 2022, usted y su compañera, Dña. Antonia debieron aplicar al Sr. Carlos Alberto sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido corroborar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido residente en tres ocasiones - a las 01:36 horas, a las 03:39 horas y a las 06:00 horas - el primero y el tercero de los accesos apenas tuvieron una duración de 10 y 4 segundos respectivamente, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural denota que ustedes no cumplieron con su deber de aplicar al citado usuario los tres cambios posturales que tiene medicamente decretados.
- El día 24 de junio de 2022, usted y su compañera, Dña. Antonia debieron aplicar al Sr. Carlos Alberto sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido corroborar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido residente hasta en cuatro ocasiones - a las 01:27 horas, a las 02:33 horas, a las 03:16 horas y a las 06:22 horas- el primer y el segundo acceso apenas tuvieron una duración de 4 y 14 segundos respectivamente, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural denota que ustedes no cumplieron con su deber de aplicar al citado usuario los tres cambios posturales que tiene médicamente decretados.
- El día 28 de junio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 00:59 horas y a las 00:32 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos Alberto apenas duró 4 segundos, tiempo insuficiente para hacer un cambio postural.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron a la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 01:00 horas y a las 03:23 horas.
- El día 29 de junio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 02:52 horas y a las 06:39 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 01:02 horas y a las 03:11 horas.
- El 1 de julio de 2022, usted y su compañera Dña. María Virtudes, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo habían aplicado a D. Carlos Alberto, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 01:17 horas y a las 02:48 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.
Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Ana sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes no entraron en la habitación de la referida usuaria en dos ocasiones - a las 00:51 horas y a las 03:10 horas-.
En este sentido, el hecho de que durante varios días de los meses de mayo, junio y julio tanto usted como sus compañeras procedieran a falsear los partes de registro señalando en ellos que habían aplicado al Sr. Carlos Alberto y a la Sra. Ana los tres cambios posturales que tienen medicamente prescritos y que además los habían realizado a las horas requeridas, esto es a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, no solo supone una falta en el cumplimiento de sus obligaciones laborales sino que además también denota un ánimo defraudatorio respecto de su empleadora.
A ello debe sumarse que ustedes, habiendo obviado la realización de los tres cambios posturales que para cada noche tienen medicamente prescritos los mencionados usuarios han puesto en grave riesgo la salud de éstos pues, la inobservancia de este tipo de pautas médicas puede generar en los pacientes úlceras por presión en el hueso sacro, en los glúteos y en otras zonas corporales que pueden originar infecciones óseas y articulares, celulitis, inflamación e hinchazón en la piel e incluso cáncer pues las heridas no cicatrizadas a largo plazo (úlceras de Marjolin) pueden convertirse en un tipo de carcinoma de células escamosas.
2.- ACCESO A HABITACIONES DE USUARIOS Y TRÁNSITO POR LA RESIDENCIA SIN LLEVAR PUESTA LA MASCARILLA DE PROTECCIÓN FRENTE A LA ENFERMEDAD INFECCIOSA COVID-19.
Tal y como es notoriamente conocido, a finales del mes de enero de 2020, fue diagnosticada en España el primer caso de COVID-19. Ante la rápida expansión del virus, el 14 de marzo el Gobierno español decretó el estado de alarma en todo el territorio nacional e impuso una serie de medidas para intentar luchar contra una pandemia que a fecha de la presente sigue haciendo estragos y que se ha cobrado millones de muertes a nivel mundial, siendo la gran mayoría de ellas relativas a personas con una edad avanzada.
Así, entre las medidas impuestas por el Gobierno tras el inicio de la pandemia se encontraron algunas tales como limitar temporalmente la circulación de los ciudadanos a actos esenciales- adquisición de alimentos y medicamentos o acudir a centros médicos o al lugar de trabajo-, confinar a la población en sus lugares de residencias y el uso de mascarillas como elemento básico de protección y limitación de la propagación de la infección por COVID-19.
El uso de mascarillas protectoras ha venido siendo obligatorio en interiores y exteriores hasta el pasado 20 de abril de 2022, fecha en la que el Real Decreto 286/2022, de 19 de abril vino a suprimir tal imposición, si bien, se mantuvo la obligación de usar las mismas en determinados supuestos entre los que se encuentran las residencias de mayores como en la que usted presta servicios profesionales.
Tal y como señala la exposición de motivos del mencionado Real Decreto, en los centros de mayores la probabilidad de transmisión es muy elevada, sobre todo ante la aparición de brotes, con un alto impacto al incidir sobre personas vulnerables que tienen allí su domicilio y que además conviven con trabajadores y visitantes que al tener permanente contacto con el exterior pueden introducir el virus en el centro con gran facilidad.
Pues bien, pese a la obligación legalmente existente de que todas las personas que trabajen o visiten una residencia de mayores deban llevar puesta la mascarilla protectora, la dirección de la Empresa ha podido comprobar que usted ha venido haciendo caso omiso a dicha medida poniendo en evidente riesgo la salud y la vida no solo de los usuarios de la Residencia, sino también de sus compañeros de trabajo, de los visitantes del centro e incluyo se la suya misma.
Así, la dirección de la Compañía ha podido constatar que en varias ocasiones durante el periodo comprendido entre los días 9 de mayo y 1 de julio de 2022 usted, prevaleciéndose de que presta sus servicios profesionales en el turno de noche, donde no coincide con ninguna persona de la dirección de la Compañía que pueda reprocharle su manera de actuar, ha venido desarrollando sus labores, en muchas ocasiones, sin usar mascarilla de protección frente a la COVID-19.
En concreto, y en repetidas ocasiones durante su turno de trabajo los días 9, 17, 18, 20, 22 y 31 de mayo; 1, 2, 3, 4, 5, 7, 24, 28 y 29 de junio y 1 de julio, usted ha venido desarrollando sus funciones profesionales, sin usar para ello, en muchos momentos, la mascarilla obligatoria.
Además, llama poderosamente la atención, que el día 9 de mayo de 2022, usted, en torno a las 06:25 horas deambulara sin mascarilla por el denominado "pasillo azul" de la residencia, cuando éste, en esa fecha, estaba habilitado como "zona de aislamiento" para ubicar a determinados usuarios contagiados tras haberse detectado en la Residencia un brote de COVID-19.
A ello debe sumarse, por tener una enorme gravedad - más aún si cabe-, que en varias ocasiones durante el mes de mayo, junio y julio de 2022 usted ha procedido a acceder a la habitación nº 13 del "pasillo amarillo", ocupada por D. Carlos Alberto, sin usar la mascarilla protectora exponiendo a éste a un gravísimo riesgo de contagio. Esto ha ocurrido al menos los siguientes días: el 18 de mayo a las 06:35 horas; el 1 de junio a la 01:30 horas; el 4 de junio a las 00:48 horas y a las 02:51 horas; el 5 de junio a las 02:57 horas; el 7 de junio a las 03:39 horas; el 24 de junio a las 03:16 horas; el 28 de junio a las 03:04 horas; el 29 de junio a las 02:53 horas y a las 06:39 horas y el 1 de julio a las 01:17 horas y a las 02:50 horas.
Por su parte, el 20 de mayo de 2022 a las 04:06 horas usted entró sin mascarilla en la habitación nº 30 del "pasillo rojo" ocupada por Dña. Ana, situación que volvió a repetirse el 31º de mayo a las 01:35 horas; el 1 de junio a las 00:33 horas y a las 06:13 horas; el 2 de junio a las 03:06 horas; el 3 de junio a las 02:52 horas; el 7 de junio a 01:21 horas, a las 03:30 horas y a las 05:55 horas; el 24 de junio a las 01:12 horas, a las 03:02 horas y a las 06:17 horas; el 28 de junio a la 01:10 horas; el 29 de junio a la 01:04 horas y el 1 de julio a las 00:51 horas.
Por razones obvias, los comportamientos y actitudes llevadas a cabo por usted y descritos a lo largo del presente apartado chocan frontalmente con las pautas y directrices legalmente establecidas e inherentes a las políticas de prevención frente al COVID-19, al tiempo que igualmente denotan un menosprecio por su parte a la salud, la integridad física y la vida tanto de los usuarios que habitan en la Residencia, como de sus propios compañeros de trabajo, visitantes e incluso a la suya propia, ostentando todo ello mayor gravedad, si cabe, si se tiene en consideración a las más de 23.100 personas que a fecha de la presente han fallecido en España en residencias de mayores de forma directa - de manera indirecta también son notablemente mayores- por COVID-19.
En definitiva, la Empresa no puede permitir que situaciones como las descritas, vuelvan a sucederse y mucho menos tolerarse ya que las mismas evidencian (i) una clara desobediencia a las instrucciones del empresario, (ii) un incumplimiento de sus funciones, (iii) un fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, (iv) una transgresión de la buena fe contractual y (v) un incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, hechos que podrían ser calificados como falta laboral muy grave, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54.2.b ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los apartados número 2 ), 17 ) y 20) del artículo 60 C) del VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal cuyo régimen disciplinario resulta de aplicación a las personas trabajadoras de la Empresa.
Por ello, como ya adelantábamos anteriormente, la Dirección de la Compañía ha decidido imponerle la sanción de despido disciplinario, con efectos del día 18 de julio de 2022.
Sin otro particular, rogamos firme el duplicado del presente ejemplar a los meros efectos de acreditar su recepción.
Atentamente.: Fdo. Dña. Lucía. Alcarria Residencias Asistenciales, S.L.
Recibí. Fdo: Dña. Marisa.
(no constan firmas).
SEXTO . -En la residencia donde presta servicios la demandante hay plazas para unos 72 residentes. En el turno de noche hay 2 trabajadoras. Los turnos son rotarios y por semanas alternas.
En la residencia hay tres turnos: mañana, tarde y noche.
El turno de noche abarca desde las 23,00 horas hasta las 09:00 horas del día siguiente.
SÉPTIMO . - Todas las trabajadoras que prestan servicios en el turno de noche, en número de cuatro, han sido despedidas.
OCTAVO . - El residente Don Carlos Alberto falleció con anterioridad a la vista del presente procedimiento. Don Carlos Alberto nació el NUM003 de 1937. Al tiempo de los hechos sus patologías eran: hipertensión, esclerosis múltiple (inmovilismo), HBP, insomnio, estreñimiento, déficit de ácido fólico. Dada su enfermedad que le producía inmovilismo tenía riesgo de úlceras por presión, teniendo pautados cambios posturales cada dos horas, hidratación de la piel, cojín y colchón antiescaras. Don Carlos Alberto no podía caminar ni moverse utilizando para desplazarse una silla eléctrica autopropulsada. Don Carlos Alberto podía moverse haciendo agarre con uno de sus brazos en la barandilla de la cama (el otro lo tenía inmóvil), pero no como para autoaplicarse los cambios posturales.
NOVENO . - La residente Doña Ana nació el NUM004 de 1943. Sus patologías son: retraso mental congénito, hipoacusia sin otra especificación (CIE-10, H919), hipercolesterolemia, poliartrosis-poliatralgias, alteración de la conducta e inmovilismo. Sufre alteraciones de la vista, del oído, del lenguaje así como también deterioro cognitivo grave. Tenía pautado por enfermería: cuidado de heridas, cuidado de úlceras por presión, hidratación de piel diaria y vigilancia de la piel. Presentaba a veces agitación, en alguna ocasión incluso se había intentado tirar de la silla. Necesitaba ser movilizada por su tendencia al inmovilismo. Doña Ana duerme con un cinturón por la agitación que presenta en muchas ocasiones y para evitar que se caiga de la cama, pudiendo darse la vuelta en la cama y, no obstante llevar dicho cinturón, moverse. Doña Ana no puede mantenerse en pie.
DÉCIMO . - Un cambio postural realizado correctamente requiere varios minutos. Si se realizase precipitadamente conllevaría riesgos para el residente enfermo.
No ha quedado acreditado que como consecuencia de la omisión de los cambios posturales expresados se haya visto empeorada, desde un punto de vista médico y más allá de sus dolencias por la edad y estado de salud, el estado de los residentes referidos.
ÚNDÉCIMO . - En la empresa existen cámaras de vigilancia y seguridad. Las empleadas tienen conocimiento de dichas cámaras, estando señalizada su existencia en las instalaciones de la Residencia, indicándose en anuncios visibles que las zonas de la residencia donde hay instaladas cámaras se encuentran videovigilada.
DUODÉCIMO . - Entre finales de abril y la primera quincena de mayo de 2022 hubo un brote de Covid-19 en la Residencia, lo que obligó a habilitar uno de los pasillos como zona de aislamiento. No se ha acreditado que de forma consciente y voluntaria, la actora, haya incumplido la obligación de llevar mascarilla, pudiendo en algunos momentos puntuales no llevarla, bien para tomar aire o por descuido u olvido involuntario, sin que se haya probado que haya accedido a una habitación de residente sin portar la preceptiva mascarilla. Los ancianos se encontraban en dichas fechas vacunados contra la Covid-19.
DECIMOTERCERO . - En los meses de mayo, junio y julio se preparaban elecciones sindicales así como negociaciones respecto de las condiciones laborales de las trabajadoras, abriéndose ya en abril un WhatsApp por la dirección de la residencia a efectos de negociaciones laborales. La demandante se presentó a elecciones sindicales, como también prácticamente casi toda la plantilla de la Residencia, no resultando elegida la demandante, ni obteniendo votos.
DECIMOCUARTO . - Con fecha 24 de agosto de 2022, ante el S.M.A.C. se celebró el acto de conciliación por el concepto de despido nulo e indemnización de daños y perjuicios, compareciendo Dª Marisa y ALCARRIA RESIDENCIAS ASISTENCIALES, representada legalmente por Dª Marí Juana, con el resultado SIN AVENENCIA.
PRIMERO . - Los hechos declarados probados resultan de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, esencialmente la documental aportada por las partes, más la testifical que ha sido aportada por la parte actora y la parte demandada, valoración que se realiza con arreglo al artículo 97.2 de la L.R.J.S.
El relato de hechos probados se desprende de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento consistente en la documental aportada por las partes, las testificales practicadas en el acto del juicio a instancia de ambas partes, la reproducción de audios y videos practicadas también en la vista y las grabaciones audiovisuales admitidas, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO . - Por la parte actora se solicita como pretensión principal que el despido sea declarado nulo con la indemnización expresada y, de forma subsidiaria, se declare improcedente.
TERCERO . - La parte demandada ha alegado que los hechos sobre los que se funda la decisión empresarial de despido se encuadran dentro de los artículos 54.2.b) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los apartados 2), 17) y 20) del artículo 60 C) del VII Convenio Marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. En particular refiere que los hechos fueron tipificados en la carta de despido que se entregó a la actora como: (i) desobediencia a las instrucciones del empresario; (ii) incumplimiento de sus funciones; (iv) transgresión de la buena fe contractual y (v)incumplimiento o abandono de las normas establecidas de seguridad y salud en el trabajo.
CUARTO . - Por la parte demandante se solicita que el despido sea declarado nulo, expresando tanto en su demanda como en conclusiones, en síntesis, que el despido sería nulo al haberse ejercido una represalia por la demandada por el ejercicio de la actividad sindical por la parte demandante ( artículo 28 C.E y artículo 8 de la L.O. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad sindical, L.O.L.S.). Expresa la parte demandante que la causa real del despido está íntimamente relacionada con el ejercicio de la libertad sindical derivado del proceso electoral para la elección de delegados de personal para una futura negociación de un nuevo Convenio Colectivo extraestatutario y para la defensa de los derechos laborales de la plantilla. Refiere la parte demandante que el despido obedece a un acto de represalia, al haberse producido un menoscabo en la libertad sindical. Expresa la parte demandante que existe un vínculo temporal entra las presuntas infracciones cometidas y la reivindicación de los derechos laborales, que son previos al inicio del expediente disciplinario, entendiendo que el despido sería una represalia a la actividad sindical y lucha por los derechos laborales, lo que supondría vulneración a la libertad sindical ( artículo 28 C.E.), por lo que según la parte actora el despido sería nulo. Asimismo, la parte actora aduce que se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la trabajadora ( artículo 24 C.E., artículo 5.c) del Convenio 158 O.I.T. y artículo 4.2.g) E.T.).
Entiende esta juzgadora, a efectos de determinar si el despido puede ser calificado como nulo, que no concurren indicios sólidos de que el despido se haya producido como represalia hacia la trabajadora por ejercer sus derechos sindicales, ni se haya quebrado la garantía de indemnidad, ni se hayan conculcado derechos fundamentales que erijan el despido en nulo por tal circunstancia. El expediente se inició por la empresa con anterioridad a que la empresa conociera los candidatos a las elecciones a la Residencia. Además, a dichas elecciones se presentaron numerosas candidatas de la plantilla de trabajadoras, 21 de 30 trabajadores, no obteniendo n votos la aquí demandante. No entendemos acreditada una relación causal que haga que el despido sea nulo, por haberse vulnerado los derechos constitucionales que invoca la parte actora. Por ello, procede desestimar la pretensión principal de la parte demandante, así como la relativa al abono de la indemnización que va anudada a la calificación del despido como nulo.
SEGUNDO . - En relación con la prueba videográfica y las alegaciones efectuadas por el letrado de la parte demandante en el acto del juicio así como también en conclusiones, interesa recordar que en el ámbito laboral, el problema de las pruebas ilícitas o pruebas lesivas de derechos fundamentales y libertades públicas se reconduce a un momento anterior al propio proceso, pues el poder de dirección del empresario - que trae su última causa del reconocimiento que el art. 38 C.E. efectúa de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado- permite al mismo, conforme al art. 20.3 ET adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana. De modo que los problemas que afloran en la jurisprudencia social en relación con este tema suelen referirse a la determinación de si se han respetado los derechos fundamentales del trabajador, en el ejercicio del poder de dicho poder de dirección, cuando se pretende hacer valer, en un posterior proceso, las pruebas obtenidas por el empresario, en uso de dicha facultad, generalmente mediante medios de grabación, tanto de audio, como de video, electrónicos o similares.
El Tribunal Constitucional se ha encargado de establecer una consolidada doctrina que, en definitiva, considera que la legalidad de estos medios de vigilancia y control de la actividad laboral se hace depender del denominado "test de proporcionalidad", cuya superación exige que la medida adoptada por el empresario, luego empleada como medio de prueba en el proceso, cumpla los tres requisitos o condiciones siguientes ( SSTC 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de julio y 196/2004, de 15 de noviembre, entre otras): a) que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) que, además, sea necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). De modo que, la no superación del test de proporcionalidad va a conllevar no solo la vulneración del derecho sustantivo: intimidad, propia imagen, protección de datos, etc., sino que, en lo que aquí interesa, comportará la inutilidad de la prueba que se haya obtenido con vulneración de tal derecho, con la que de ordinario se pretenderá apoyar el ejercicio de la potestad disciplinaria del empresario ( arts. 54 y 58 ET).
Se trata, en definitiva, de un tema que es abordado frecuentemente por la jurisprudencia destacando, por lo que interesa a los efectos de este procedimiento, la STC (Pleno) 39/2016, de 3 de marzo - en dicha STC se corrige la doctrina de la STC 29/2013 y, en cierto modo, se vuelve a la doctrina clásica reflejada en la STC 186/2000-, que trata sobre el tema de la videovigilancia en la relación laboral, como manifestación del poder de dirección del empresario. En ella se viene a resaltar que cuando se trata de poner al descubierto una conducta irregular de un concreto empleado objeto de fundada sospecha podrían entenderse justificados, excepcionalmente y bajo estrictas condiciones, posibles controles ocultos a través de filmaciones, porque en caso contrario se frustraría la finalidad pretendida. De modo que si el trabajador conoce la existencia de control por videovigilancia - por ejemplo por existir carteles expresivos de ello (el inciso es nuestro) -, no es preciso especificar la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control y no existe, por tanto, lesión del derecho a la protección de datos; y, tampoco se lesiona el derecho a la intimidad si la medida resulta justificada, adecuada, necesaria y equilibrada ( STC 39/2016).
La reciente STS de 25/02/2022 de la Sala IV, RCUD 4468/2018 expresa: " esta Sala en su STS 187/2021, de 21 de julio, Rcud 4877/2016 , a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. Más aún, teniendo en cuenta que, con posterioridad, en un asunto similar en el que también se discutía sobre la validez de la prueba en videovigilancia en condiciones parecidas al presente caso, la Sala reiteró la misma doctrina (STS 1003/2021, de 13 de octubre , Rcud. 3715/2018 ).
2.- El artículo 20.3 ET permite al empresario adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad; y, el artículo 20 bis ET , no aplicable al caso por razones cronológicas, añade que el trabajador tendrá derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de video vigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente, en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido entendiendo que no sólo cabe exigir que los mecanismos de control del trabajador utilizados por el empresario deben ser respetuosos con el derecho a la dignidad, sino también, con la totalidad de los derechos fundamentales del trabajador, especialmente del derecho a la intimidad y del derecho a la protección de datos. En concreto, el TC ha reiterado (por todas SSTC 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio ) que las decisiones del empresario en este terreno deben someterse a un juicio de proporcionalidad que implica una triple exigencia, a saber, que las medidas sean idóneas, esto es, que sean susceptibles de conseguir el fin propuesto; que sean necesarias porque no existan otras de menor intensidad invasiva sobre los derechos del trabajador con las que se pueda conseguir la misma finalidad; y que deriven de ellas más beneficios que perjuicios. Es lo que se denomina triple control de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por ello, las resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo al respecto, casi siempre vinculadas a la legitimidad de la prueba de un posible incumplimiento del trabajador, han tenido que dirimir el conflicto entre el legítimo derecho del empresario de verificación de la actividad de sus trabajadores y los derechos de estos reconocidos en la Constitución y en el resto de la legislación ordinaria. Para ello ha tenido el auxilio de la doctrina del Tribunal Constitucional, especialmente prolija en estas cuestiones, que siempre ha exigido someter las medidas empresariales al canon de proporcionalidad en los términos expuestos, y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
3.- La STC 39/2016, de 3 de marzo , dictada por el pleno, analizó el despido de una cajera de una tienda de una conocida marca de lencería femenina que fue captada por las imágenes de cámaras fijas, mientras sustraída prendas y efectivo metálico. La cámara que captó las imágenes enfocaba la caja y tanto ella como el resto de cámaras tenían un distintivo visible en el que se informaba de su existencia. El TC entendió que la prueba era válida y que no se habían vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora, especialmente el artículo 18 CE . La argumentación básica sobre la que descansan los fundamentos de la sentencia es doble: por un lado, que para la instalación de cámaras de videovigilancia no es necesario el consentimiento previo ni del trabajador ni de sus representantes, más aún cuando las mismas están destinadas a salvaguardar sus instalaciones, su contenido y la seguridad de las personas; al respecto, la ley- cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés constitucionalmente protegible y estemos en el ámbito de un contrato de trabajo, dispensa del consentimiento previo, debiéndose estar al oportuno control de proporcionalidad. Y, en segundo lugar, que la obligación de informar quedaba cumplida con la instalación del correspondiente distintivo avisando de la existencia de las cámaras y de los derechos de acceso y rectificación. En definitiva, el TC afirma que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 ET , que establece que "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana". Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarba sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.
CUARTO. - 1.- En nuestra STS de 7 de julio de 2016, rcud. 3233/2014 se contempla el supuesto de una trabajadora empleada de una cadena de supermercados a la que las cámaras descubren consumiendo dos paquetes de lomo lonchado que había sustraído de otro lugar del centro. Este se hallaba provisto de cámaras de seguridad - a excepción de vestuarios y aseos- cuya instalación y existencia era conocida por el personal, además de existir carteles advirtiendo de las mismas. La cuestión que se somete a análisis por el Tribunal responde a la valoración que, a efectos de acreditación de los hechos imputados, deba merecer una prueba obtenida mediante videocámara. Al respecto, la sentencia remarca las diferencias con la STC 23/2013 , especialmente por lo que se refiere al conocimiento de la trabajadora. El supuesto contemplado nos muestra a una trabajadora que introduce alimentos en la zona de almacén para consumirlos en el mismo lugar sin abonar su importe. Lo hace a sabiendas de que las cámaras de vigilancia existen en ese y en otros lugares del establecimiento. La presencia de las cámaras en la mayor parte del centro de trabajo sugiere una finalidad protectora del patrimonio empresarial y la grabación de conductas que atenten contra esa finalidad.
Semejante entorno específico excluye, al parecer de la Sala el factor sorpresa y muestra claramente la situación de riesgo asumido por la demandante y por cualquier otro responsable de conductas análogas. De conformidad con los parámetros de la doctrina constitucional no caben negar en la utilización de la prueba discutida las notas de proporcionalidad pues no se ha mostrado otra medida más idónea para averiguar el origen de las pérdidas ni más moderada en la consecución de tal propósito al contrario de lo que sucedería con otras medidas como llevar a cabo controles aleatorios que acarrearían molestias innecesarias a trabajadores sin responsabilidad alguna en los hechos que dieron lugar a la adopción de la medida. Se llega a la conclusión de que se ha producido un uso apropiado de la videovigilancia implantada y que la consecución de su objetivo se ha ajustado a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona al tiempo que no le crean una situación de indefensión pues los actos por los que se sancionan tienen lugar en un marco de riesgo asumido, el de actuar a ciencia y paciencia de una observación llevada a cabo por medios tecnológicos y cuya finalidad, conocida, es combatir las actividades generadoras de pérdidas.
En las SSTS (Pleno) de 31 de enero de 2017 y 1 de febrero de 2017 , Rcuds 3331/2015 y 3262/2015 , tratamos sendos casos idénticos producidos en la misma empresa consistentes en la manipulación de los tickets de caja y consiguiente sustracción de efectivo efectuada por dos trabajadores, actividades que fueron captadas por las cámaras instaladas en la empresa por razones de seguridad y cuya existencia conocían los trabajadores que habían sido informados de su instalación, presencia y finalidad - ligada a razones de seguridad- aunque no se había especificado su posible uso por cuestiones laborales. La instalación de las cámaras de había declarado y documentado en la Agencia Española de Protección de Datos. La Sala concluyó en la validez de la prueba videográfica obtenida, amparándose en la STC 39/2016 y concluyendo que la instalación de las cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo.
2.- La STS - Pleno de 2 de febrero de 23017, Rcud 554/2016 se enfrentó, nuevamente, a la validez de una prueba obtenida por captación de imágenes a través de una cámara que enfocaba directamente el acceso a un gimnasio, que no estaba oculta y cuya existencia era perfectamente conocida por la trabajadora. La cámara fija, capta las imágenes desde arriba, sin primeros planos de rasgos faciales, en lugar abierto al público y sin registrar su sonido. A su través se descubrió que la actora dejaba pasar a las instalaciones a entrenadores de otros clubes, a los cuales les abría el torniquete con su pulsera, para que accediesen a la instalación de forma no autorizada, infringiendo así las normas de la empresa. La sentencia concluye que la necesidad, la proporcionalidad e idoneidad del uso de las cámaras videográficas habían sido satisfechas en la situación que se examina ya que existía constancia de las conductas irregulares, pero tampoco cabía practicar controles aleatorios afectando a quienes nunca habían participado en las conductas bajo sospecha. Por otra parte, el público conocimiento de la colocación de cámaras alejaba la idea de adopción sorpresiva de la conducta y del mantenimiento de una actitud tolerante de la empresa. En cuanto al caso concreto de la demandante, las quejas emitidas por sus compañeros acerca de otras conductas y el incumplimiento de otras obligaciones laborales le hacían acreedora a una mayor atención respecto del conjunto de sus deberes como trabajadora de suerte que en lo que a su actitud personal concierne la proyección disciplinaria del medio empleado para la averiguación de sus infracciones no puede considerarse un exceso de las facultades que a su empleador confiere el artículo 5 c) del Estatuto de los Trabajadores .
3.- Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que, en determinadas circunstancias, la STEDH (Gran Sala) de 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), admitió que la empresa no advirtiera al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, sin que ello condujese a la nulidad de la prueba que sustentó y acreditó la sanción a los trabajadores. Y consideró que los tribunales españoles llevaron a cabo un ejercicio de equilibrio detallado entre, por un lado, el derecho de los trabajadores al respeto de su vida privada, y, por otro, el interés del empleador en garantizar la protección de su propiedad y el buen funcionamiento de la empresa. Señaló que los criterios de proporcionalidad establecidos en el presente caso son similares a los que ha desarrollado en su propia jurisprudencia el TEDH. Los tribunales nacionales verificaron así si la videovigilancia estaba justificada por un interés legítimo y si las medidas adoptadas con ese fin eran apropiadas y proporcionadas, observando en particular que el objetivo legítimo perseguido por el empleador no podía lograrse con medidas que fueran menos intrusivas para los derechos de los trabajadores".
Descendiendo al supuesto concreto objeto de enjuiciamiento y aplicando la doctrina jurisprudencial expresada, en el presente caso la empresa ha cumplido con los parámetros exigidos en dicha jurisprudencia para superar el denominado "test de proporcionalidad", dado que las cámaras de video están exclusivamente en las zonas comunes de la Residencia, los trabajadores conocen de su existencia, estando debidamente señalizadas, y con las mismas se trata de prevenir situaciones que pudieran afectar a la salud de integridad de los propios residentes, pues recuérdese que el centro de trabajo es una residencia de mayores y personas dependientes; además, la instalación ha corrido a cargo de una empresa especializada, de modo que se considera una medida justificada, adecuada, necesaria y equilibrada ( STC 39/2016); y, finalmente, las grabaciones han sido incorporadas a autos, con traslado a la contraparte, sin que se aprecie manipulación alguna en las mismas.
Además, dada la gran duración en el tiempo de las pruebas videográficas las partes han podido examinarlas de forma razonable y formular ulteriormente alegaciones por escrito.
TERCERO . - Desestimada la pretensión principal del actor, ha de analizarse ahora si, conforme al resultado probatorio, el despido disciplinario acordado por la empresa ha de calificarse como procedente o si, por el contrario, el mismo carece de justificación legal, siendo ésta última la tesis sustentada por el trabajador.
Toda decisión de carácter disciplinario se aborda desde la necesaria proporcionalidad entre hechos, persona y sanción. En la medida en que en el juicio por despido se revisa la decisión extintiva para declarar - según proceda- la nulidad, la procedencia o la improcedencia de la medida, se ha de valorar si la conducta que la empresa imputa al trabajador resulta adecuada a la falta que se le atribuye, de entre las legal o convencionalmente tipificadas como constitutivas de infracción susceptible de esta clase de sanción. Se ha de efectuar, también, un juicio de valor sobre la gravedad de la falta invocada por la empresa y sobre la culpabilidad del trabajador sancionado, entendida esta, en general, como el elemento de intencionalidad sin el cual la infracción no adquiere la categoría necesaria para sustentar un despido, porque alguna vicisitud haya podido afectar a la intencionalidad con que el trabajador incurrió en el incumplimiento; y, en particular, cuando el incumplimiento contractual se identifica con el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, basta un proceder consciente y voluntario por parte del trabajador para entender que concurre este elemento. Cuando la conducta imputada aparece tipificada y calificada como falta muy grave en el Convenio Colectivo de aplicación, también por lo general, se considera que el despido es una respuesta proporcionada, pues ello da cuenta de la gravedad del incumplimiento.
El artículo 58.1 ET señala que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
En el artículo 54 ET encontramos la previsión legal de la falta que sostiene la sanción consistente en el despido del recurrente. Este precepto advierte que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Entre otros incumplimientos contractuales de esta naturaleza en el número 2º letra d) se incluye la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
OCTAVO .- La valoración del incumplimiento contractual en que el empleador base un despido disciplinario quiere un trato individualizado, caso a caso, dado que la naturaleza de la actividad laboral o profesional del trabajador, las condiciones en que haya de desarrollar el trabajo y las circunstancias personales son elementos a considerar para decidir si es adecuada la calificación del hecho imputado y si lo es, también, la sanción elegida, dentro de las previsiones legales y convencionales existentes en materia disciplinaria.
La demandante incurrió en incumplimientos contractuales susceptibles de ser sancionados.
El artículo 54.2 b)del E.T. considera causa de despido disciplinario la indisciplina o desobediencia en el trabajo.
El artículo 54.2 d) del ET considera causa de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, siendo de destacar al efecto que el artículo 5 del citado Texto Legal, en su apartado a) considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de las obligaciones de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, de donde resulta que tal dejación de realización de funciones por parte de la trabajadora es subsumible en una transgresión de la buena fe contractual. Es cierto que a dicho artículo 54.2 del ET se remite expresamente el Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal, que considera en como infracción muy grave el fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y además se remite dicho precepto convencional a "cualquier otra conducta tipificada en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores".
El artículo 60 b) del Convenio aplicable considera faltas graves en su apartado 1, el retraso, negligencia en el cumplimiento de sus funciones, así como la indebida utilización de locales, medios materiales o documentos e la empresa, de manifiesta gravedad. Y en el apartado 60 b) tipifica como infracción el incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, excepto cuando del mismo pueden derivarse riesgos para la salud y la integridad física en cuyo caso será tipificada como falta muy grave.
Por su parte, aún atendiendo a la tipificación de las infracciones como muy graves que hace la empresa, se prevé, aparte del despido una sanción de 30 a 90 días de suspensión de empleo y sueldo para las muy graves y para las graves de suspensión de empleo y sueldo de 4 a 29 días.
Si bien, la conducta de la demandante supone una transgresión de la buena fe contractual, debe analizarse si es merecedora necesariamente del despido disciplinario, ya que la sanción de despido impuesta por el incumplimiento, atendidas todas las circunstancias concurrentes, a juicio de esta juzgadora, resulta excesiva y desproporcionada, teniendo en cuenta que la actora ha venido prestando servicios como gerocultora para la empresa demandada durante un dilatado periodo de tiempo. Asimismo debe tomarse en consideración que si bien algunas funciones no se realizaron, no hubo ningún día una dejación absoluta de ellas, ni desatención total de los residentes por dedicarse la actora a otros menesteres. Además, resulta de gran relevancia que no se derivaron consecuencias de entidad para los dos residentes ni en su salud, ni en su integridad. No se ha acreditado médicamente que existiera relación causal en la falta de cambios posturales y un empeoramiento de los dos residentes. Tampoco se ha acreditado la situación de los demás residentes, si eran válidos, asistidos, sus concretas necesidades. Además, tampoco consta ninguna queja por parte de las trabajadoras del turno de mañana ni por los empleados sanitarios, no habiéndose hecho ninguna advertencia a la demandante por parte de superiores, médico, enfermero o compañeros de trabajo que hacían el siguiente turno, sin que tampoco los residentes tuvieran los pañales mojados tras una noche o varias, ni su estado fuera lamentable a nivel higiénico (los pañales se cambiaban al tiempo de los cambios posturales), ni que los mayores residentes hubieran estado desatendidos.
Si bien la transgresión de la buena fe contractual es causa que justifica el despido, no todo incumplimiento contractual que se produzca en este ámbito implica que el despido deba calificarse como procedente, sino que está declaración se vincula a aquellos incumplimientos que, por ser grave y culpable, supongan la violación trascendente de un deber de conducta, la cual no se deduce del incumplimiento imputado a la trabajadora, ni por su intencionalidad, ni por su gravedad. En efecto, puede aceptarse que la conducta de la trabajadora y que se declara probada fue culpable, pero para que prospere la sanción, es preciso que además sea grave, y es aquí donde entra en juego la teoría gradualista, pues la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS 4 de marzo 1991 y 28 de junio de 1998), señalando también las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero, 7 de mayo y 24 de septiembre de 1990 y 16 de mayo de 10091, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta y las circunstancias concurrentes de toda índole (vid. STSJ Cataluña, Sala de lo Social de 15 de enero de 2010 en un supuesto similar al objeto de la presente resolución).
Reiteramos que no se ha acreditado que hubiera abandono del servicio durante un periodo temporal relativamente grande, tampoco se ha acreditado que la demandante se dedicare a otros menesteres distintos de su trabajo, ni tan siquiera que se quedase dormida o desatendiere sus cometidos laborales, por estar descansando, comprometiendo con ello la salud de los residentes, respecto de los que asume la posición de garante.
La actuación de la actora es merecedora de reproche, si bien no viene a ser constitutiva de un incumplimiento que alcance los parámetros de gravedad y culpabilidad precisos en la sanción máxima de ruptura del vínculo contractual, pues pudo haber sido sancionado con una sanción de menor gravedad que la del despido.
NOVENO . - Respecto a la falta de uso de la mascarilla protectora en algunos momentos, se ha acreditado que, de forma puntual y en el comedor, otro personal de la residencia tampoco la usó.
Respecto de la demandante no consta que no utilizase la mascarilla durante un largo periodo de tiempo, en particular, nada se ha probado sobre su falta de uso en contacto cercano con algún residente, ni que los atendiera a escasos metros sin la mascarilla puesta, ni tampoco que la falta de uso de la mascarilla- que bien pudo ser para descansar unos segundos- mientras atendía a los numerosos ancianos de la residencia, haya ocasionado consecuencias de contagio a residentes o haya influido en la salud de estos. Incluso en la fecha del brote puntual, cuando la epidemia Covid-19 ya no era tan virulenta como lamentablemente lo fue anteriormente, fue requerida, pese a encontrarse mal para que trabajase, aún pudiendo tener síntomas de la enfermedad. Entendemos que no es causa de despido el hecho de, en momentos concretos, no ponerse la mascarilla, cuando no se ha acreditado que lo fuera en contacto próximo ni en la habitación de alguno de los residentes.
El enjuiciamiento del despido, como expresa de forma reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción y, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. El despido disciplinario que contempla el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción ya la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( STS 19 de febrero de 1983), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12 de septiembre de 1986).
DÉCIMO . - En definitiva y por las razones expuestas, ha de estimarse la demanda subsidiaria del actor, y, en consecuencia, ha de calificarse el despido como improcedente. El artículo 56 del E.T. establece las consecuencias de la declaración de despido como improcedente, de tal manera que la empresa:
-Si opta por la readmisión, deberá abonar los salarios devengados desde la fecha del despido, incluido este, pues se considera no trabajado, hasta la notificación de la sentencia con arreglo al salario diario.
-Si opta por la extinción, deberá abonar una indemnización conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores.
Para el cálculo de la indemnización ha de contabilizarse como periodo de prestación de servicios el que media desde el inicio de la prestación del trabajo hasta la fecha del cese con arreglo al salario regulador.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
