Sentencia Social 135/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 402/2022 de 24 de julio del 2023

PRIMERO . - Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el juicio, la documental aportada por las partes y las testifical que se han practicado a instancia de la parte demandada, valoración que se realiza con arreglo al artículo 97.2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO . - Por la parte actora formuló demanda expresando que la actora ha mantenido una antigüedad en la empresa desde el 1 de abril de 2005, con contrato indefinido a tiempo completo, siendo el puesto de trabajo que consta en las nóminas el de técnico, su retribución bruta a efectos de despido la de 1.755,67 euros al mes incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, siendo el centro de trabajo la Residencia La Chopera, sita en Avenida Islas Filipinas de Yunquera de Henares (Guadalajara). Todos hechos son incontrovertidos, según expresó en juicio la parte demandada, existiendo controversia en lo que seguidamente se va a exponer y contenido en el hecho 5º de la demanda.

Expresa la parte actora que la trabajadora, con fecha 29 de abril de 2022 recibió mediante burofax comunicación de dimisión tácita de su puesto de trabajo, por no justificar sus ausencias, procediendo la mercantil demandada a tramitar su baja voluntaria en la compañía.

Alega la parte demandada que no está conforme con los hechos alegados, por los siguientes motivos: 1) no son ciertos los hechos alegados en la carta de despido y 2) han estado de baja médica por problemas de salud y ha presentado los correspondientes partes de baja a la empresa. 3) Discrepa la demandada de las alegaciones de la empresa expresando que tras enviar a la trabajadora un burofax de fecha 19 de abril, requiriéndola para que justificara la falta de asistencia a su puesto de trabajo producida los días 13, 14, 15, 17 y 18 de abril de 2022, esta no lo ha hecho.

Relata la demanda que tras recibir el burofax mencionado la trabajadora envió carta a la empresa comunicando que no era su voluntad causar baja voluntaria en la empresa. Expresa la actora que como consecuencia de los golpes y maltrato recibido por los residentes durante muchos años ha generado un verdadero terror y pánico a incorporarse a su puesto de trabajo y que la actora quería incorporarse al mismo pero que en dichos momentos, debido a su situación psicológica se encontraba impedida para ello.

Refiere la actora que la trabajadora nunca ha tenido intención de no acudir a su puesto de trabajo y si lo ha hecho ha sido por problemas de salud. Asimismo expresa que la actora está en tratamiento médico a la fecha de interposición de la demanda por problemas de salud, habiendo evolucionado el cuadro clínico con mejorías fugaces y constantes recaídas resultando muy difícil compatibilizar con un estado equilibrado. Asimismo, refiere la demanda que la actora siempre ha complido con sus obligaciones laborales no habiendo sido nunca sancionada ni amonestada por escrito. Asimismo aduce la demanda que la empresa que inicialmente contrató a la actora no es la empresa que ulteriormente le remita las comunicaciones ni la empresa que comunica su cese en el trabajo.

Arguye la demanda que la medida adoptada por la empresa es totalmente desproporcionada, no siendo ciertas las razones pero, de ser probada su existencia, ninguna de ellas puede llevar a la decisión unilateral de la empresa de cesar voluntariamente a la trabajadora, considerando la parte demandante que la empresa, de considerar injustificadas las ausencias de la actora, debería haber sancionado a la trabajadora con una medida sancionadora ajustada a derecho, pero en ningún caso cesar unilateralmente de su relación laboral a la trabajadora. Expresa la demandante que se quiebra el principio de proporcionalidad por cuanto la actora siempre ha cumplido con sus obligaciones laborales por lo que, atendiendo a la doctrina gradualista el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

Aduce la demandante que la verdadera razón del cese de la actora es que la empresa ha aprovechado la vulnerabilidad de la trabajadora para efectuar su baja en la empresa, prescindiendo de una trabajadora con una antigüedad de más de 18 años.

Por lo expresado la demandante solicita con carácter principal que el despido sea declarado nulo y, subsidiariamente, improcedente.

En cuanto al despido nulo expresa la demandante que lo es por vulneración de los derechos fundamentales, en concreto el derecho a no sufrir discriminación por incapacidad física ya sea temporal o permanente, invocando el derecho fundamental de la salud del trabajador. Razona la parte demandante que la empresa, aprovechando el delicado estado de salud de la actora, decide deshacerse de la trabajadora realizando una baja voluntaria sin causa alguna y, aún existiendo causa y si se prueba, ninguna podría llevar a realizar una baja voluntaria, máxime cuando mediante comunicación escrita la trabajadora muestra expresamente su negativa a causar baja voluntaria, expresando que se encuentra totalmente incapacitada para acudir a su puesto de trabajo.

Expresa la demanda que la baja voluntaria viene regulada en el apartado d) del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo que una de las causas de extinción de la relación laboral es: "d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar". Expresa la demanda que la trabajadora, en ningún momento ha comunicado su dimisión, habiendo establecido la jurisprudencia que la empresa debe asegurarse de que la decisión de la trabajadora es clara y evidente, en el sentido de que su intención es no volver al puesto de trabajo, habiendo - según la parte demandante- incumplido la empresa.

Expresa la demanda que la conducta de la empresa es de extrema gravedad, por cuanto se ha infringido un derecho fundamental, siendo asimismo una infracción moral y ética inasumible en nuestra sociedad.

Arguye la demandante que el despido es nulo por discriminatorio y contrario a los artículos 10, 14 y 15 de la CE por atentar a los derechos a la dignidad, igualdad, integridad física y salud de la trabajadora, existiendo una vulneración de la Directiva 2000/78 artículos 1, 2 y 3 sobre discriminación por falta de respeto a la integridad física de la trabajadora, habiéndose vulnerado asimismo el artículo 25 y siguientes de la LPRL, procediendo como consecuencia la calificación del despido como nulo y una indemnización por vulneración de los derechos fundamentales que se subsume en los daños morales, de conformidad con el artículo 179. 32 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 183 LRJS y artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores que proscribe la discriminación en las relaciones laborales, entendiéndose nulas aquellas decisiones unilaterales del empresario que conlleven situaciones de discriminación directa o indirecta, entre otras razones por hallarse en situación de incapacidad temporal de larga duración. Solicita la demandante una indemnización por daños y perjuicios por importe de 25.001 €. Para cuantificar dicha indemnización la parte actora expresa que se han tenido en cuenta: a) que la empresa ha venido permitiendo un continuo maltrato a la trabajadora por parte de los usuarios del centro de trabajo, vejándola y faltándola al respeto e integridad, hechos que son reiterados en el tiempo; b) que la empresa ha penalizado a la trabajadora por encontrarse de baja médica; c) la empresa ha obrado de mala fe, despidiendo a la trabajadora en un momento especialmente vulnerable pues se encontraba en un estado de salud que le impedía una búsqueda activa de trabajo, contando con 57 años lo que dificulta además la búsqueda de empleo; d) que la conducta de la empresa constituye abuso de derecho por la posición de fuerza que ostenta y la vulnerabilidad de la actora; e) la gravedad del daño producido, puesto que la actora se encuentra en un estado mental y físico muy mermado; e) la desprotección en que la empresa ha dejado a la trabajadora, por no poder percibir la prestación por desempleo y no haber percibido indemnización, encontrándose en situación de precariedad; f) se solicitan unos daños morales en la suma de 3.000 euros.

Se solicita además una indemnización por daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en la LISOS, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1.c) de la mentada ley como parámetro orientador, para las sanciones muy graves en su grado medio, solicitándose una multa de 25.001 euros, y de forma subsidiaria con lo dispuesto en el baremo de tráfico para 2021, aplicado de forma analógica y orientativa.

Se solicita que el despido se declare nulo y de forma subsidiaria improcedente.

En el acto de la vista, conferido traslado para alegaciones el letrado de la actora ha expresado que se demanda a dos empresas, aduciendo que demandaba a dos empresas, sin que la actora haya probado la subrogación en marzo de 2022 de la nueva empresa, desconociendo tal circunstancia la actora, desconociendo a la fecha del despido que la nueva empleadora sea Ferrovial, refiriendo que quien ha realizado el despido no tiene legitimidad, puesto que le ha contratado, abonado las nóminas y emitido el primer burofax otra empresa diferente.

En cuanto al fondo, se ha opuesto la parte actora a la contestación a la demanda, refiriendo que para que el cese sea voluntario debe constar una voluntad inequívoca por parte de la actora de querer cesar, no concurriendo esta, habiendo referido que el hecho de manifestar la demandante querer la prestación por desempleo no implica un cese voluntario. Asimismo expresa que la actora ha remitido correos electrónicos a la empresa, a requerimiento de dicha empleadora, refiriendo que no era su voluntad causar baja voluntaria en la empresa, hallándose psicológicamente impedida pero no queriendo causar baja voluntaria en la empresa, incidiendo en que esa era su voluntad.

La demandante ha expresado que la actora tiene cerca de 60 años, vive en un pueblo, remitió dos correos a Ferrovial, posteriormente alguien de Ferrovial le dijo que los remitiese a Serveo, adonde remitió el email. En cuanto al contenido de los correos electrónicos expresa el letrado de la actora que ha de subrayarse que ésta manifestó que no deseaba la baja voluntaria, por lo que no había una voluntad clara e inequívoca de causar baja, no siendo admisible que la empresa cese de forma unilateral a la trabajadora.

Expresa asimismo el letrado de la actora que se ha vulnerado el Convenio Colectivo, artículo 65 que considera falta muy grave en su apartado h) la ausencia injustificada al trabaja de más de 3 días en el plazo de un mes, no habiendo aplicado la empresa el régimen disciplinario del Convenio Colectivo. Se solicita la desestimación de la demanda así como las costas por incomparecencia de la empresa ante el SMAC. Asimismo, se invoca la nulidad del despido, habida cuenta que la trabajadora se encuentra en una situación delicada, estando diagnosticada de ella hace más de 20 años, encontrándose aterrada porque no se ponen medios en la empresa, habiendo sido cesada sin derecho a desempleo, por lo que solicita que se declare la nulidad con la indemnización solicitada y de forma subsidiaria la improcedencia del despido con la indemnización correspondiente.

TERCERO . - La defensa de la parte demandada contestó a la demanda en el acto de la vista, mostrando su conformidad con la antigüedad, jornada, puesto de trabajo y salario. Se opuso a los hechos quinto y siguientes de la demanda. Expresó la demandada que la empresa Servio gestiona la residencia "La Chopera" sita en Yunquera de Henares, refiriendo que la demandante trabaja como personal auxiliar en dicha residencia. Expresó asimismo que Doña Antonia, parte demandante, causó baja por IT durante el plazo consignado en el "factum" de la presente resolución, cogiendo una libranza con posterioridad y, ulteriormente, no se reincorporó a su puesto de trabajo, por lo que la empresa le requirió por WhatsApp, haciéndolo su superior jerárquica para que se incorporase, habiendo manifestado - según alegaciones de la empresa- la trabajadora demandante su voluntad inequívoca de no incorporarse, expresando que había presionado para que le arreglasen los papeles del desempleo. Refirió la letrada de la empresa demandada que le volvieron a requerir y la trabajadora manifestó que no estaba bien y lo mismo, procediendo la empresa a remitir a la demandante un burofax. Expresa que como no acudió del 13 al 18 de abril causó baja voluntaria en la empresa, expresando que el hecho de no incorporarse a la empresa fue intencionado. Expresó la letrada de la demandada que no han despedido a la trabajadora sino que han materializado la voluntad de esta, no habiendo venido motivada dicha decisión por la baja por IT de la trabajadora, siendo además el periodo de baja de 1 mes, un periodo muy corto. En cuanto a la indemnización en la suma de 25.000 euros por daños y perjuicios la parte demandada se ha opuesto, expresando que la actora no había probado la realidad de los mismos.

Ha solicitado la desestimación de la demanda.

CUARTO . - En cuanto a la legitimación de la parte demandada consta que lo que ha existido ha sido un cambio de nombre en la empresa, siendo el mismo número de CIF y la cuenta de cotización, habiendo cambiado la denominación Ferrovial a Serveo con fecha 4 de marzo de 2022, en lo que incidió la testigo de la parte demandada Doña Ana María, quien además refirió que tal extremo se comunicó al Comité de Empresa y que según ella existió un cartel en la empresa puesto. Consta que se cambió la denominación de la empresa. Pero además, algo esencial es que no se ha causado indefensión para la trabajadora. Una vez que se le redireccionó a la otra empresa, su demanda ha ido dirigida contra ella y formuló su demanda contra ambas empresas, en el acto del juicio ha podido plantear pruebas, intervenir en las propuestas por la parte demandada, sin que se le haya producido ningún tipo de indefensión real y efectiva, ni se haya concretado por la defensa, pudiendo ejercitar su derecho en el procedimiento de forma amplia, por lo que ha gozado del derecho a la tutela judicial efectiva no habiéndose constatado la existencia de indefensión, pudiendo alegar y articular pruebas en defensa de su pretensión.

No se ha producido vulneración del artículo 24 de la CE ni del derecho a la tutela judicial efectiva. Es doctrina del TC en SSTC 211/2002, de 11 de noviembre (FFJJ 2 y 3), 168/2003, de 29 de septiembre (FFJJ 2 y 3), y 203/2004, de 16 de noviembre (FFJJ 2, 3 y 4) la que sostiene que: "a) Hemos afirmado de manera constante que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Hemos reiterado, no obstante, que al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal (...)

En el presente supuesto el demandante ha tenido acceso al proceso celebrado ante este juzgado que dicta la presente sentencia, tendrá derecho al recurso, se ha conocido de su pretensión y si discrepa del contenido de esta sentencia podrá formular recurso contra esta resolución. Ha tenido amplitud en cuanto a la proposición de pruebas, ha intervenido también con sujeción al principio de contradicción en las pruebas articuladas por la contraparte. No se ha concretado ninguna indefensión material. No ha lugar a la pretensión de la contraparte en dicho sentido, puesto que formuló su demandada contra las dos mercantiles y ha podido articular pruebas al respecto. No se ha concretado por la parte actora la infracción de ninguna norma procesal ni de una garantía procesal de las explicitadas en la CE, sobre todo en el artículo 24 CE, pero tampoco se ha concretado ninguna indefensión para el afectado (como exige la STC 158/1989, de 5 de octubre, entre otras muchas), indefensión que ha de serlo no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la CE ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascedente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercer su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986, de 1 de julio).

QUINTO .- Cabe ahora dilucidar si ha existido una baja voluntaria en la empresa o no de la trabajadora, y si concurren los elementos del despido o se trata de una baja voluntaria (o dimisión) de la trabajadora. Ulteriormente cabrá entrar a determinar si caso de que se estime la existencia de un despido, habrá de valorarse si dicho despido sería nulo o improcedente.

La STS de 17 de enero de 2011 regula los presupuestos de la baja voluntaria. Ha de resolverse en el presente caso si el comportamiento de la actora fue equiparable a un desistimiento como causa extintiva prevista en el artículo 49.1.d) del ET. El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2000 se ha ocupado de la materia, reiterando su doctrina en sentencias de 29 de marzo de 2001 y 27 de junio de 2001 expresando:

"Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada de dos maneras:

Una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ("facta concludentia"). Nuestro Código Civil alude a esa distinción en ocasiones varias. Así, en el artículo 9999 : la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita; es tácita la que se hace por "actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar"; art. 1311: la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente; se entenderá que hay confirmación tácita, si quien teniendo conocimiento de la nulidad y derecho a invocarla "ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo"; art. 1566: "un contrato de arrendamiento se entiende tácitamente reconducido por la simple continuidad en el disfrute por el arrendatario de la cosa durante cierto tiempo".

Es claro que el establecimiento de las declaraciones de voluntad tácitas se consigue con el acudimiento al mecanismo de las presunciones de hombre, a que se refiere el art. 1253 del Código Civil , cuando exige que entre el hecho demostrado y aquel otro que se trata de deducir "haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de "datos inequívocos" ( STS 5 de diciembre de 1964 ); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias "se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado ( STS 30 de noviembre de 1953 ); o lo que es lo mismo: que sean "actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada" ( STS 30 noviembre 1957 ).

(...)

"En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a esta última, cabe recordar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su existencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien se refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue por "dimisión del trabajador".

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une as su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal,, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador " clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable su intención y alcance ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso "que se produzca una actuación del trabajador que de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, ya los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerase objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente:

La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio jurídico más amplio, y de carácter sucesivo y prolongado, que el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

En consecuencia, tal y como señala la STSJ de Madrid de 21/3/2012:

"La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir

Descendiendo al supuesto concreto aquí enjuiciado y aplicando la anterior doctrina y si bien es cierto que la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo, de los escritos de la demandante no se aprecia de forma unívoca, clara terminante, monolítica ni cristalinamente nítida que su voluntad fuera la de extinguir la relación laboral por la causa prevista en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores. La inasistencia de la trabajadora pudo haber determinado una infracción disciplinaria, por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, pero no una baja voluntaria como pretende la empresa demandada. En consecuencia, la carta de la empresa no puede reputarse sin más como una constatación de la voluntad de la trabajadora, a modo de recepción de la voluntad manifestada por ésta de forma concluyente sino un claro acto de despido improcedente al haberse operado no sobre causa disciplinaria sino sobre una pretendida e inexistente baja voluntaria. Debe tenerse en cuenta además que la voluntad ha de exteriorizarse de forma categórica y decisiva. Además, el TS explica que el trabajador tiene la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el art. 1265 del Código Civil, como causas de nulidad, el error, el dolo, la violencia o la intimidación (por todas, sentencia del TS de 6-2-2007, recurso 5479/2005).

La dimisión puede manifestarse de forma expresa o de forma tácita. Pero el abandono del trabajo solo puede considerarse una dimisión, cuando la conducta del trabajador manifieste de modo indiscutido su opción por la extinción de la relación laboral. La sentencia del TS de 17-5-2005, recurso 2219/2004, explica que "1) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral ( STS 21-11-2000, que cita la STS 1-10-1990); 2) así, pues la dimisión exige como necesario una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance ( STS 10-12-1990); y 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" (STYS 21-11-2000 con cita de STS 3-6-1988)".

Deben tenerse en cuenta además los principios de seguridad jurídica así como el principio "pro operario" a la hora de resolver la cuestión enjuiciada.

Todo lo expuesto hace que el despido se considere improcedente, acogiendo la pretensión subsidiaria formulada por la parte actora, bien sea porque la carta de la trabajadora remitida a la empresa no muestra actos inequívocos, concluyentes y en una misma dirección de querer dimitir o dejar la relación laboral, cuando en dicha carta expresa "no es mi voluntad causar baja voluntaria en la empresa. Ni mucho menos", "quisiera acudir a mi puesto de trabajo pero psicológicamente me encuentro impedida para ello", volviendo a expresar "sin que mi actuación sea como consecuencia de querer causar baja voluntaria en la empresa". Además, expresa: "como consecuencia de los golpes y maltratos recibidos por los residentes durante muchos años he generado un verdadero terror y pánico a incorporarme a mi puesto de trabajo".

Del tenor literal de dicha carta no se demuestra una voluntad inequívoca de querer dimitir de la relación laboral, pudiendo incluso, aún si a efectos dialécticos siguiéramos la tesis de la empresa, entender que en todo caso, a la vista de la situación psiquiátrica de la demandante, su declaración contenida en los wasaps podría estar incluso afectada por vicios del consentimiento vinculados a su estado anímico psíquico y mental.

Además, dado la antigüedad de la trabajadora, la inexistencia de sanciones de clase alguna a la demandante, conforme a la teoría gradualista, la empresa pudo haber sancionado a la trabajadora con el apercibimiento de despido o con suspensión de empleo en sueldo, siendo la más grave la del despido disciplinario, pero en lugar de ello, entendió que existía una dimisión voluntaria de la trabajadora, cuando de lo razonado y del examen gramatical de la contestación en carta al requerimiento por burofax de la empresa se infiere que no se aprecia con claridad o nitidez que la voluntad de la trabajadora fuera la dimisión voluntaria.

Todo lo expresado conduce a que se estime que el despido ha de ser declarado improcedente.

SEXTO . - No son acogibles las alegaciones de la parte actora relativas a que el despido sea nulo, por cuanto la motivación de la empresa no es por la previa baja, o al menos no se acreditado fuera de toda duda, sino por el entendimiento acerca de si las ausencias de la demandante estaban o no justificadas y si existía o no una dimisión por la trabajadora, que como se ha expuesto, no entendemos que concurra atendidas las circunstancias concurrentes. Ciertamente, no consta que la demandante hubiera impugnado el alta médica, pero dada la situación psiquiátrica/psicológica de larga data en la que se encuentra, no entendemos que sea determinante en el presente caso. Además, la empresa tampoco dio opción a justificar aparte de las manifestaciones plasmadas por escrito de la demandante su estado psicológico/psiquiátrico, ni le ofreció una adaptación al puesto de trabajo u otra alternativa, sino que entendió que había dimitido tácitamente, siendo que, la demandante sí que expresó las razones por las que no acudía a su puesto de trabajo, pudiendo haberle requerido la empresa mayores pruebas, pero no dar por concluida la relación laboral cuando la voluntad de la trabajadora no era la de dimitir o cesar en la relación laboral por voluntad propia que, además, y como se ha expuesto, dados los informes médicas podría estar viciada, por lo que sus manifestaciones no se pueden tener por determinantes en orden a la extinción del vínculo laboral. Aún así, y en tal estado, reiteró que no quería causar baja voluntaria en la empresa. Por ello tampoco cabe establecer la indemnización anudada al despido nulo que solicita la parte demandante ni a ninguna otra adicional, al no constar presupuestos que justifiquen la concesión de la misma.

SÉPTIMO .- Establece el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley 3/2012 que: "cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo". Teniendo en cuenta la antigüedad de la actora la indemnización será de 45 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses completos las fracciones de tiempo inferior y con un tope de 42 mensualidades hasta febrero de 2012 y en adelante, 33 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses completos las fracciones de tiempo inferior, y con un tope de 24 mensualidades.

El número 4 del precepto antedicho expresa: "Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2".

Como en el suplico de la demanda consta que la actora es representante sindical de los trabajadores y este hecho no ha sido negado de adverso, le corresponde a la trabajadora optar por la readmisión o la indemnización. Si opta por la indemnización procederá la extinción de la relación laboral en fecha 7 de noviembre de 2022, debiendo la empresa indemnizar a la actora en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y OCHO EUROS (39.179,88 €), teniendo en cuenta la antigüedad reconocida desde el 4 de abril de 2004 hasta el 7 de noviembre de 2022 y el salario bruto de la trabajadora.

Si la trabajadora opta por la readmisión deberá readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese y abonarle los salarios de tramitación desde la fecha de la extinción, 7 de noviembre de 2022 hasta la efectiva reincorporación, a razón del salario diario declarado probado en el hecho primero que asciende a la suma de CINCUENTA Y CINCO CON ONCE EUROS (55,11 €) euros diarios.

OCTAVO . - Dispone el art. 66.3 de la LRJS: "Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación". Si bien la demandada no compareció al acto de conciliación administrativo previo sin causa justificada, no procede imponerle las costas y ello al no existir una estimación sustancial de la demanda, sino meramente parcial. El artículo 97.3 de la LRJS dispone: "La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros. La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66".

En el presente caso si bien la empresa demandada no acudió al acto de conciliación administrativo, no se han alegado razones motivadas que permitan imponer a la demandada la multa del precepto indicado, más cuando la sentencia no recoge íntegramente las pretensiones de la actora.

NOVENO . - Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,