Sentencia Social 50/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 641/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO . - La prueba practicada ha sido valorada por esta juzgadora conforme al artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, resultando los hechos probados más concretamente de la valoración conjunta de la documental obrante en autos y que ha sido aportada por las partes, del interrogatorio del actor y de la testifical de Don Juan Antonio y Juan Enrique.

SEGUNDO . - El artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vigente desde el 8 de marzo de 2019 establece:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno u otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aún cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio a los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Con carácter previo a la reforma del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, operada por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vigente desde el 8 de marzo de 2019, la solución a las solicitudes de cambio de turno para adaptar el horario y distribución de la jornada laboral para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en muchos casos, acompañada de petición de reducción de jornada, se venía solventando de distintos modos por los tribunales.

Señalaba una vertiente de la jurisprudencia que el derecho del artículo 34.8 E.T. no conllevaba, más allá de la previsión convencional o del pacto existente entre empresa y trabajador, la modificación unilateral del sistema de turnos de trabajo fijado en la empresa ya que en este caso no se estaría realizando una concreción de jornada sino un cambio de horario no previsto por la ley (SJS Almería 1-4-2012 y STSJ Asturias 8-2-2013, máxime cuando tal modificación afecta al derecho de otros trabajadores de la empresa. En esta línea, pueden verse SSTSJ de Cataluña de 14-12-999, de Navarra de 19-9-2001 y 21-9-2011. Más recientemente la STSJ de Madrid, de 19 de julio de 2017 y la STSJ de Castilla-La Mancha, Social, Sección 1ª de 26 de junio de 2019, la cual, tras distinguir el ámbito de aplicación de los artículos 37.6 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, mantiene que: "(...) Aunque la sentencia acude a una referencia simple a los artículos 14 y 39 de la Constitución Española para justificar también su decisión a la hora de interpretar el Derecho Ordinario, no cabe duda de que el régimen del artículo 34.8 es claro y no necesita interpretación, y si lo que se quiere es buscar un asiento normativo para obtener una conclusión contraria al Derecho establecido, lo que se está haciendo es obviar la norma legal para obtener un resultado que la norma no permite; si la norma fuere revisable en sus efectos hasta el punto de conseguir un resultado no previsto en ella, se estaría forzando el Derecho hasta un punto en el que lo que se obtiene es la ruptura del Derecho y no su aplicación. Así, no puede exigirse a la empresa que justifique razones para no aceptar la petición de un trabajador para cambiar su turno de trabajo si la ley no establece que el derecho sea originario y solo modulable por circunstancias excepcionales de la empleadora; no en un estado normativo en el que el derecho solo puede obtenerse conforme a lo que establezcan los Convenios Colectivos o el acuerdo entre las partes, siendo esencial advertir que el derecho individual reclamado afecta a la organización interna del servicio en la empresa y que ese efecto se multiplica con la pluralidad de solicitudes si se hubiesen de aceptar sin más, así como que toda alteración en la prestación de servicio en un sistema de turnos afecta a otros trabajadores porque la ausencia en el turno abandona tendría que ser cubierto por otro trabajador de la empresa que tendría que renunciar al turno propio; en otro caso la empresa tendría que contratar a un trabajador nuevo que realizase el turno abandonado tantas veces como hubiese de conceder el cambio de turno, algo que no se puede imponer sino por ley y que, sin duda, sería un perjuicio injustificado a una de las partes del contrato de trabajo (...)".

No obstante, otros tribunales venían interpretando la posibilidad de adaptar la jornada a través de adscripción a un único turno al ponderar los intereses en conflicto y a una interpretación amplia de la "jornada ordinaria", al entender que la misma va referida a la jornada de trabajo en general y no a los turnos, de manera que si el convenio colectivo no establece respecto a la jornada ordinaria otro límite que el número máximo de horas diarias, semanales, mensuales o anuales, los trabajadores afectados tenían la facultad de concretar su horario en cualquiera de los turnos que con carácter rotatorio venían desempeñando ( SAN 28-02-2005), STSJ Madrid de 27-1-2009; STSJ de Barcelona de 28-2-2008 y 1-3-2011. Esta posibilidad se ha admitido también atendiendo a las especiales circunstancias familiares concurrentes (adecuación al horario escolar y turnos realizados por el otro progenitor) y a la falta de acreditación por la empresa de una mínima dificultad organizativa que pudiera colisionar con la concreción horaria solicitada por la trabajadora. La STSJ de Madrid Sección 2 de 19 de julio de 2017 reconoce la concreción de horario en turno de mañana por no acreditarse razones organizativas impeditivas y la STSJ de Galicia Sección 1ª de 27 de junio de 2017 analiza la interpretación de la concreción horaria dentro de la jornada ordinaria diaria desde la perspectiva constitucional. También en este sentido, la reciente STSJ de Andalucía 8932/2019- ECLI:ES:TSJAND: 2019:8932, de 12 de septiembre de 2019, tras reproducir gran parte de la STC de 14 de marzo de 2011, concluye que: "En consecuencia, según la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a no ser discriminado por razones personales, sociales o familiares, ha de ser adecuadamente ponderado en la interpretación de la legalidad ordinaria, lo que implicaría realizar una lectura de estas disposiciones, como la del artículo 34.8 del ET , en clave constitucional, evitándose que la mera aplicación del tenor literal de las mismas pueda ser una vía de vulneración de derecho constitucional a no sufrir discriminación por razones personales o familiares.

Pues bien, aun cuando partiéramos - al hilo de la doctrina constitucional expuesta- de entender que el cuidado de un hijo menor debería dar derecho a la concreción del horario aún sin reducción de jornada, (o reduciéndola) con implicaciones fuera de la jornada ordinaria, esto es, influyendo en el sistema de turnos, y ello al amparo de los preceptos examinados, lo cierto es que ni la jurisprudencia ni la doctrina constitucional en relación con dicho artículo, confieren al trabajador un derecho absoluto a este respecto. Por el contrario, si bien este derecho a la conciliación es constitucionalmente protegible, han de armonizarse los intereses en juego con las facultades organizativas de la empresa suficientemente justificadas cuando entre las partes no haya acuerdo. En definitiva, ha de estarse a las circunstancias concurrentes, partiendo por supuesto de la relevancia del derecho del trabajador.

Y siguiendo el hilo argumental de la sentencias expuestas, para la armonización de la interpretación de uno y otro Tribunal en la materia, consideramos que debe entenderse que el derecho a la modificación de turnos por razones de conciliación, no contemplada en la literalidad de la norma - ni ordinaria ni orgánica- debería conllevar un plus de acreditación por parte de quien solicita la concreción horaria fuera de su jornada ordinaria, que pueda llevar a concluir que tal derecho, por las concretas circunstancias del solicitante, es merecedor de la protección constitucional que permitiría superar la literalidad de las normas reguladoras del derecho (ha de repararse en que el derecho de la actora podría colisionar no solo con las necesidades organizativas de la empresa, sino los derechos de otros trabajadores), en tanto que la mera reducción de jornada dentro de la jornada ordinaria gozaría de una suerte de presunción, sobre la base previa de la existencia de hijos menores.

Así consideramos que lo entiende el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/2007, de 15 de enero , dictada en un supuesto en que el Juzgado denegó la reducción de jornada y el cambio de horario solicitado, recurriendo en amparo directamente, lo que fue estimado devolviendo las actuaciones a aquél, para que "valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizando, en qué medida la reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, y cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, planteándose la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y familiar" decidir si ello suponía no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del artículo 14 C.E . de la cuestión planteada y en tal sentido su denegación constituiría una discriminación por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina constitucional sobre la materia".

La redacción actual del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores aclara la situación preexistente, y obliga a la empresa, aunque nada diga la regulación convencional, a negociar con el trabajador la adaptación de la jornada solicitada. Y tal y como ya refería el Tribunal Constitucional en las citadas sentencias de 15 de enero de 2007 y 14 de marzo de 2011, ahora con expresa acogida legal en el citado precepto, han de valorarse de un lado las concretas circunstancias personales y familiares que concurren en el trabajador demandante y de otro la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que se prestan servicios y sus necesidades organizativas y productivas de ésta, para ponderar si la negativa empresarial a la pretensión del trabajador constituye o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Todo ello, según el Tribunal Constitucional, a la luz de los artículos 14 y 39 de la C.E. (tanto el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores como el artículo 34.8 en cuanto pretenden conciliar la vida profesional con la familiar tienen dimensión constitucional.

Cuando el derecho del trabajador de concreción de la jornada entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial hay que acudir a las circunstancias concretas de cada caso STS 16-6-95, STSJ de Cataluña de 6-9-99), teniendo en cuenta que es una facultad del trabajador que no se supedita a razones organizativas de la empresa, salvo en supuestos en que se considere que el horario elegido afecta desproporcionalmente a la organización del trabajo, y sin perjuicio del trabajador de ejercitar el derecho de buena fe ( STSJ de Cataluña de 3-11-2015).

TERCERO . - En el presente caso y, en consonancia con lo expuesto, nos hallamos ante una petición de concreción horaria al turno de mañana por conciliación de la vida laboral y familiar, en concreto, las necesidades de atención por parte del demandante a un hijo con necesidades educativas especiales, por estar aquejado del DIRECCION002, lo que requiere aparte de recogerlo a la salida del colegio, llevarlo a terapia con logopeda y a refuerzos escolares.

Resulta necesario ponderar los intereses en juego, dando prevalencia al derecho a la conciliación de la vida familiar, que entronca directamente con otros derechos constitucionalmente protegidos

Debe primar además la protección de la familia y la infancia que inspira el precepto contenido en el E.T., así como el artículo 39 de la C.E., siendo ésta la finalidad a la que debe servir el precepto de la norma laboral. Además, en el caso de colisión de interés entre el trabajador y el empresario, debe prevalecer aquella posición que pueda considerarse más idónea para la atención del menor, si bien el ejercicio del derecho deberá estar regido por los principios de buena y fe y no resultar en extremo perjudicial para el empresario.

La solicitud efectuada por el demandante en el presente caso no causa perjuicio extraordinario al empleador, no acreditándose una imposibilidad laboral de hacer frente al cambio de turnos solicitado. Además, la concreción horaria solicitada por el demandante posibilita la atención adecuada y conveniente de su hijo, permite compatibilizar la vida laboral con el desarrollo de la vida familiar, en especial la atención a su hijo que tiene necesidades especiales. Además, la petición laboral resulta necesaria para la atención al menor, siendo claro que el demandante va a dispensar una mayor atención a su hijo con el cambio de turno al horario de mañana.

Además, ninguna discriminación se produciría respecto de otros compañeros, puesto que hay que atender a las necesidades especiales de conciliar la vida labora y familiar del demandante y las especiales necesidades que precisa su hijo menor, siendo la igualdad respecto a situaciones iguales, no constando que otros trabajadores tengan un hijo con los problemas que tiene el del actor.

Ha de tenerse en cuenta que las medidas de conciliación, en especial cuando se refieren a la atención de menores, no solo tienden a proteger a las personas trabajadoras a conciliar su vida personal y familiar, sino también a velar por el superior interés del menor.

El actor ha acreditado una verdadera necesidad de conciliación.

Se ha probado además que la esposa del trabajador y madre del menor, por las tardes desempeña su cometido laboral en una jornada a tiempo parcial, por lo que por más que ambos progenitores intenten hacer efectiva la corresponsabilidad, lo cierto es que la mujer del actor y también madre del menor trabaja por las tardes y, habida cuenta por ejemplo, algunos gastos acreditados, lo seguirá haciendo, siempre que pueda, para las debidas atenciones a su hijo menor en una etapa tan temprana vital y de su infancia, sin perjuicio también de que ha de desarrollar su carrera profesional, debiendo existir corresponsabilidad en la atención y crianza de su hijo entre ambos progenitores.

Habiéndose solicitado como prueba un informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los Planes de Igualdad, no se ha aportado a la causa por la empresa.

La empresa ha incidido en la posibilidad de cambiar turnos, pero tal circunstancia es excepcional y requiere el concurso y consentimiento de un compañero que acceda a dicho cambio, con independencia de que dichos turnos puedan ser cambiados con flexibilidad por parte de la empresa.

El hecho de que por parte de la plantilla pudieran existir desacuerdos ulteriormente no exime a la empresa de aplicar su poder de dirección para solventar los conflictos que pudieran surgir y para adecuar los cuadrantes ante la obligación legal de conciliación de la vida laboral y familiar.

Además, el trabajador desempeñó un turno de mañana desde septiembre de 2022 hasta hoy (se le comunicó el 25 de agosto de 2022), es decir, el mismo que el solicitado, llevando un régimen especial por un acuerdo, tal y como consta documentado en las actuaciones, sin que la empresa haya acreditado que en dichos meses, se hayan seguido graves perjuicios organizativos en el centro de trabajo, como consecuencia de dicha adscripción temporal al turno de mañana, habiendo expresado el testigo Juan Enrique que si bien el trabajador bloquea a un trabajador, sus circunstancias personales son conocidos por dicha persona. Y, además, durante este periodo de tiempo, no consta acreditado ningún tipo de desacuerdo por parte de demás empleados de la empresa.

En virtud de lo expuesto, procede estimar íntegramente la demanda formulada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,