Sentencia Social 146/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 884/2022 de 04 de agosto del 2023

PRIMERO . - Los hechos declarados probados resultan de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, esencialmente la documental aportada por la parte demandante así como de la "ficta confessio" de la legal representante de la parte demandada incomparecida al acto del juicio pese a haber sido citada en legal forma, valoración que se realiza con arreglo al artículo 97.2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO . - Expresa, en síntesis, en su demanda la actora que se han aducido causas de despido con las que está disconforme. En primer término en cuanto a: "no respetar los horarios establecidos de entrada y salida, a la par que se ausenta frecuentemente para fumar y llamar por teléfono en cuestiones totalmente ajenas a su actividad laboral" expresa que su representada deja constancia de su paso y atención a su puesto de trabajo mediante la correspondiente firma en horario al efecto, no habiendo aportado la empresa ni haciendo referencia en la carta de despido a ello, sino mencionando de forma sucinta que la demandante desatiende sus obligaciones respecto de los horarios preceptivos del puesto, sin acreditar ningún hecho específico. Se expresa por la parte actora que la indeterminación de la sanción adoptada es automáticamente causa para el reconocimiento de su improcedencia.

Respecto a la segunda causa consignada como de despido en la carta, a saber: "se ausenta del trabajo en múltiples ocasiones sin preavisarlo a ningún responsable y, posteriormente no trae los justificantes. Otras veces, directamente falta por motivos personales no justificados ni autorizados por la empresa", expresa la demanda que la empresa no traslada constancia alguna de las faltas de la trabajadora a su puesto que, de haberse producido, deberían figurar como no justificadas y, en su caso, solicitadas. Sin embargo, expresa la demanda que la empresa en ningún momento ha solicitado de la demandante justificación de unas faltas que solo constan en la carta de despido, no constando en ningún lugar dichas faltas, sosteniendo la parte demandante que dichas imputaciones son falsas, no habiendo quedado acreditadas dichas ausencias del trabajo. Sostiene la demanda que estaríamos nuevamente ante un despido improcedente.

Respecto de la tercera causa de despido aducida por la empresa en la carta: "recupera las horas cuándo y como quiere, sin solicitar autorización ni coordinarse con ningún responsable", expresa la demanda que no consta en registro alguno que la demandante haya faltado de forma efectiva y fehaciente a su puesto de trabajo, por lo que es ilógico imputarle una recuperación de horas en sentido estricto. Además se expresa en la demanda que el relato fáctico no informa de un día ni una hora concreta, por lo que causa a la demandante indefensión. Asimismo se hace constar que la demandante fruto de su compromiso con el desempeño del puesto teletrabajaba, siendo eficiente y desarrollando su trabajo con intensidad.

En cuanto a la cuarta causa de despido: "Nadie le ha dado autorización para teletrabajar y usted ha decidido hacerlo cuando considera y sin preavisar", expresa la actora que siempre que ha teletrabajado lo ha hecho con el visto bueno del empresario, que nunca ha teletrabajado en sustitución de las horas que debía hacer presencialmente en las instalaciones en la empresa, así como que el teletrabajo era un añadido extra y complementario a las horas preceptivas que desempeñaba en su puesto durante la jornada. Asimismo expresa la actora que la dirección de la empresa no lee ha trasladado nunca una negativa al teletrabajo, consintiendo de forma implícita en su realización, no habiendo puesto en conocimiento de la trabajadora ni la necesidad de autorización para teletrabajar ni oposición de la empresa a que llevara a cabo dicha actividad. Asimismo expresa la demanda desconocer a qué momento de la relación profesional hacen referencia, dado que lleva trabajando para la empresa desde hace más de 7 años, de manera ininterrumpida, causándole indefensión por falta de concreción la sanción impuesta.

Respecto a la causa de despido consistente en " 5. Se ha llevado un ordenador portátil del Gabinete sin permiso ni preaviso, ni firmando recibí alguno de su llevanza", expresa la demanda que lo fue para realizar el trabajo, ostentando permiso implícito para teletrabajar y disponer de medios adecuados al efecto, lo cual quedó patente en OAL 327/2020, seguido ante el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara.

En relación a la causa de despido 6 "Frecuentemente desobedece órdenes e indicaciones de sus supervisores, y no realiza trabajos que expresamente le encomiendan", expresa la demanda que carece la actora de notificación alguna por la que se haya puesto en su conocimiento falta de diligencia respecto de obligaciones de desempeño del puesto de trabajo, sin haber trasladado la empresa errores u omisiones de la trabajadora demandante, estando carentes de prueba, siendo infundadas y ficticias, máxime cuando la trabajadora lleva desempeñando funciones laborales para la empresa demandada desde 2015.

Por último en cuanto a la causa de despido "7. Genera un mal ambiente de trabajo entre sus compañeros" expresa la parte demandante que tal afirmación no se fundamenta de forma concluyente, no respondiendo a la verdad, no habiéndose probado dicha causa.

Refiere la parte demandante que la carta de despido carece de motivación, tratándose de abstracciones sin prueba, causando indefensión a la demandante.

Solicita también la demanda que el despido se declare nulo por motivos de discriminación por razón de salud. Se expresa que el despido se realizó durante la baja médica de la demandante, conociendo la empresa que había recaído en la enfermedad crónica de la actora. Se solicita la nulidad del despido por dicha causa al amparo del artículo 2.3 de la Ley 15/2022, de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que proscribe aquellas acciones contrarias a la diferencia de trato por motivos de salud, en relación con el artículo 26 de dicha Ley y artículo 14 de la CE.

Se solicita asimismo la nulidad del despido por omisión de requisitos ineludibles en materia sancionadora laboral, no teniéndose en cuenta ni la proporcionalidad ni el abrir un expediente sancionador a la perjudicada de conformidad con el artículo 27.3 del Convenio Colectivo aplicable, lo que produce una indefensión para el empleado y la nulidad del despido. Asimismo se alude a que los hechos produjeron daños psicológicos a la parte actora, solicitando una indemnización para esta fijada provisionalmente en la suma de 20.000 euros. Solicita la parte que se libre testimonio de esta sentencia a la Inspección de la Seguridad Social.

Termina la parte demandante suplicando que se declare el despido nulo, con todas las consecuencias inherentes, como reconocimiento de los salarios de tramitación y readmisión de la trabajadora demandante, con indemnización de 20.000 euros en concepto de daños morales por el despido realizado sin incoar expediente sancionador y haber despedido en situación de incapacidad temporal, con expresa imposición de costas a la demandada por su evidente mala fe y temeridad en el procedimiento sancionador del despido. Subsidiariamente se solicita que el despido se reconozca como improcedente , con antigüedad desde el 23 de noviembre de 2015 hasta la fecha del despido el 29 de octubre de 2022, debiendo la empresa en el plazo de 5 días optar por la readmisión de la trabajadora o indemnizarla en 33 días por año trabajado lo que asciende según cálculos de la demandante a 18.986,30 euros, con expresa imposición de costas a la demandada por su evidente mala fe y temeridad en el procedimiento sancionador del despido. Subsidiariamente se solicita del Juzgado que caso de no estimar la fecha de antigüedad antes descrita (23 de noviembre de 2015), se reconozca el despido improcedente con una antigüedad desde el 7 de enero de 2020 hasta el 29 de octubre de 2022, debiendo la empresa en el plazo de 5 días de optar por la readmisión de la trabajadora o indemnizar a razón de 33 días por año trabajado, ascendiendo la indemnización a la suma de 7.984,93 euros, con imposición de costas a la demandada por su mala fe y temeridad en el procedimiento de despido.

TERCERO . - Según la documentación aportada por la actora la antigüedad de la trabajadora es de 7 de enero de 2020, no habiendo aportado el contrato de trabajo al que hacer referencia, remontándose a una fecha anterior. No ha aportado la demandante prueba que acredite que la relación laboral se prestó desde el 23 de noviembre de 2015, pareciendo que hubo un periodo, en todo caso, aun siendo cierto pero ayuno de prueba, en el que no se trabajó para la empresa, por lo que debemos partir de los datos suministrados por la parte actora en su ramo de prueba, única defensa comparecida al acto del juicio.

El periodo como de vigencia de la relación laboral será a tener en cuenta por tanto será del 7 de enero de 2020 hasta el 29 de octubre de 2022.

CUARTO .- En el presente caso, si bien consta una solicitud de declaración de incapacidad de la actora, pero únicamente a efectos administrativos, y es una solicitud de reconocimiento de grado de discapacidad ante la Consejería de Bienestar Social de Castilla-La Mancha, no es equiparable un supuesto de baja médica con una discapacidad, en el bien entendido que discapacidad sería asimilable a un despido motivado por una baja de larga o media duración (vid STJUE 1 de diciembre de 2015)sin que se haya expresado por la parte demandante la existencia "ad casum" de un despido discriminatorio en virtud de una situación de baja médica de la demandante. Aunque, de conformidad con la doctrina social del TSJUE y la jurisprudencia , dicha equiparación puede resultar admisible en determinados supuestos, la misma no puede generalizarse siempre y en todo caso, debiendo acreditarse debidamente y no siendo suficiente a tales efectos con postular que cualquier situación de incapacidad temporal (y, en particular la de la demandante) constituye automáticamente un supuesto de discapacidad, no pudiéndose declarar la nulidad del despido por discriminatorio tal como lo ha solicitado la parte demandante, no dando tampoco lugar la indemnización solicitada.

Y ello porque despedir a un trabajador de baja por enfermedad no implica, por sí mismo, un trato discriminatorio, ni se considera automáticamente un acto nulo por los tribunales. Es cierto que la normativa más reciente ha avanzado en la defensa de los derechos de los empleados sujetos a incapacidad temporal. Sin embargo, a pesar de dichas garantías, para considerar nulo un despido es imprescindible que el empleado aporte indicios fundados de la presencia de discriminación. En el presente caso, la parte actora, no ha aportado indicios de discriminación. Por ello el despido no puede ser calificado como nulo sino improcedente, por cuanto de la carta de despido no se puede deducir un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos imputados, tratándose la carta de despido de un documento extraordinariamente genérico, limitándose a recoger una serie de incumplimientos, sin detallar ni fechas, ni situaciones en las que se hayan podido producir, no constando ni siquiera ninguna fecha de comisión. Además, y en cuanto a la nulidad solicitada, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE sobre discriminación por discapacidad, no se puede equiparar, pura y simplemente el concepto de "discapacidad" y el de "enfermedad". Así, no existe una protección absoluta tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, y en consecuencia, una persona que haya sido despedida en periodo de enfermedad no está automáticamente blindada por entenderla equiparable a una discapacidad. La documental aportada por la actora se refiere a procesos de enfermedad con IT que son de corta duración, sin que en ellos se aluda a recaída alguna de otra enfermedad subyacente o previa, sin que cualquier enfermedad suponga estar blindado ni que sea equiparable a la discapacidad. Si bien es cierto que la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, prevé la posibilidad de que el despido pueda ser declarado nulo ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad, ello no quiere decir que todo despido de un enfermo en situación de IT se erija en una "nulidad objetiva" (como sí sucede en supuestos de embarazo), por lo que quien alegue la discriminación debe aportar indicios fundados sobre su existencia, que en el presente caso sometido a la consideración de esta juzgadora, entiende que no se han acreditado. Es por ello que ante la falta de indicios, no puede fijarse indemnización alguna por daños y perjuicios, por cuanto el despido es solo improcedente y cabe la indemnización conforme a lo expresado por la ley para dicho despido.

En cuanto a lo expresado en la carta de despido y ausencia de expediente sancionador, la normativa laboral no exige que se abra un expediente sancionador a todos los trabajadores. El artículo 7 del Convenio 158 de la OIT establece la necesidad de conceder el trámite de audiencia al interesado antes de sancionar. En base a ello, algunas sentencias de manera minoritaria han considerado que sí es una obligación en cualquier despido disciplinario (vid. STSJ de Baleares de 13 de febrero de 2023 que establece que la garantía establecida en el Convenio 158 OIT es muy clara y que al tratarse de una norma internacional, es de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico y, base a este incumplimiento, respecto al requisito de dar audiencia al trabajador, sin respetar la citada garantía de defensa, considera que el despido debe declararse improcedente, aun siendo una sanción muy grave y hechos graves y solo con base en dicho razonamiento.

Sin embargo, en sentido contrario la sentencia de 28 de abril de 2023 del TSJ de Madrid, determina que no es obligatorio realizar un expediente sancionador contradictorio puesto que la legislación no obliga a ello. Ahora bien, esta sentencia tiene un matiz importante, ya que considera que en caso de la no realización de un expediente sancionador contradictorio causa un perjuicio al trabajador éste podrá reclamar una indemnización por daños y perjuicios. Es decir, si el despido se podría haber evitado si la empresa hubiera tramitado un expediente sancionador contradictorio, y el despido es calificado como improcedente, la persona trabajadora podrá reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la ausencia del expediente sancionador.

Expresa dicha sentencia del TSJ de Madrid referenciada: "Infracción de los artículos 55.1 ET y 108 LJS en relación con el artículo 24 CE y artículo 4 Convenio nº 158 OIT". Lo que se discute aquí es un problema del procedimiento seguido por la empresa para practicar el despido, diciéndose que no se ha cumplido con la obligación de tramitar un expediente sancionador por haberse inobservado "todos los elementos indispensables del mismo". El artículo 24 de la Constitución no puede entenderse vulnerado puesto que no estamos ante un procedimiento judicial o sancionador público, sino ante un procedimiento en el ámbito de una relación puramente privada, como es la resultante del contrato de trabajo. La tutela judicial de los derechos de la parte queda garantizada por cuanto se exige que la empresa que resuelve unilateralmente el contrato concrete por escrito los hechos precisos que justifican su decisión y a partir de ahí el trabajador tiene derecho a una plena revisión judicial de la legalidad de tal decisión en el marco del proceso. Por tanto, cuando se alega lo relativo al necesario expediente previo estamos ante un problema de exclusiva legalidad ordinaria relativa a los procedimientos internos de la empresa y dentro de una relación jurídico privada para dar por resuelta la misma. El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores solamente exige la tramitación previa al despido de un expediente contradictorio "cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", si bien el convenio colectivo aplicable puede añadir exigencias formales más allá de la carta escrita de despido, que pueden incluir la tramitación de un expediente de esta índole. Por otra parte, el artículo 55.1 del ET dice que "si el trabajador estuviere afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato". El artículo 108 no añade ninguna exigencia formal, sino que solamente prevé la declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de forma. Pues bien, en este caso ni el trabajador era representante de los trabajadores ni delegado sindical, ni consta su afiliación a un sindicado, ni se invoca norma alguna del convenio colectivo que exija el expediente contradictorio. La exigencia de expediente contradictorio solamente puede derivar de la aplicación del artículo 7 (...) del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (BOE 29 de junio de 1985) que dice: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, dispone en su artículo 28 ("eficacia") que "las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional" y que "los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor". Este precepto viene a reproducir una norma de rango constitucional, el artículo 96.1 de la Constitución , que dice que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno" y que "sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional", en sintonía con lo que ya decía el artículo 1.5 del Código Civil : "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el "Boletín Oficial del Estado"". En lógica consecuencia del artículo 96.1 de la Constitución , el artículo 31 de la Ley 25/2014 ("prevalencia") dice que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional". Por consiguiente, dado que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo está publicado en el BOE de 29 de junio de 1985, su artículo 7 prevalece sobre el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto éste pueda interpretarse que en sentido contrario al mismo. Es cierto que la doctrina antigua de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de marzo de 1988 ó 31 de enero de 1990 ) excluyó la aplicación del citado artículo 7 porque dijo que las normas del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno, pero esta aseveración pugna directamente con lo dispuesto hoy por la posterior Ley 25/2014 citada, en cuanto suponen negar la aplicación del principio de prevalencia de su artículo 31, que es lógica consecuencia de lo dispuesto en su artículo 28. La discusión en el ámbito internacional sobre si los tratados internacionales deben ser considerados directamente como normas jurídicas sin necesidad de ser incorporadas mediante la legislación interna ha girado en torno a varios criterios, pero en definitiva permite distinguir entre dos tipos de Estados: aquellos que mantienen la necesidad de incorporación en el Derecho interno y por tanto consideran que los tratados internacionales forman parte de un orden jurídico diferente y separado del que son solamente sujetos los Estados, que podrán devenir responsables en el ámbito internacional si incumplen sus compromisos pero que mantienen una rígida soberanía sobre su legislación interna y aquellos otros que han aceptado con mayor naturalidad su integración plena en la sociedad internacional y por tanto han roto con ese dualismo rígido de ordenamientos. Así cuando un tratado expresamente no exige la intervención legislativa ulterior del Estado, sino que incorpora directamente normas dirigidas a regular la materia que su objeto, esos segundos Estados disponen que pasen directamente a formar parte de su ordenamiento jurídico, siendo aplicables por los tribunales, con dos condiciones importantes: que no vulneren su ordenamiento constitucional y que se cumpla con el requisito de publicidad de las normas mediante su publicación oficial. Pues bien, aparte de algunos pronunciamientos judiciales previos, España pasó a ser un Estado del segundo tipo cuando el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, desarrollando la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil, sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, introduciendo el actual artículo 1.6 . En la exposición de motivos del Decreto se decía: "Como complemento de la regulación directamente referida a las fuentes del derecho han de considerarse los preceptos sobre los tratados internacionales y jurisprudencia. En orden a los tratados, la exigencia de la Ley de Bases de que las normas jurídicas contenidas en los mismos para ser de aplicación directa en España han de haber pasado a formar parte de la legislación interna española, se estima cumplida cuando son publicados en el "Boletín Oficial del Estado"". Ese precepto fue el que se recogió después en el artículo 96 de la Constitución , confiriéndole rango constitucional por tanto, pero con mayor intensidad al añadir que sus disposiciones sólo podrían ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Todo lo cual

era congruente con la ratificación por España mediante instrumento de 2 de mayo de 1972 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969, que fue publicado en el BOE el 13 de junio de 1980 y dispone que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" ( artículo 27), salvo lo previsto en el artículo 46 (violación manifiesta de normas de importancia fundamental del derecho interno). Es cierto que a pesar de la reforma del Código Civil y de la propia Constitución los órganos judiciales en general han sido reticentes a aplicar directamente las normas de los Tratados Internacionales a la hora de resolver los 13 JURISPRUDENCIA litigios, si bien la experiencia de varias décadas de aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ha abierto el camino a una actitud más favorable al cumplimiento de esas previsiones. Y es el propio legislador el que mediante la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales quiso despejar las dudas al respecto consagrando en relación con los Tratados internacionales un principio de "prevalencia" que se asemeja al principio de "primacía" propio del Derecho de la Unión Europea. A partir de la Ley 25/2014 y la introducción clara y estricta del principio de prevalencia no puede ignorarse que una norma incluida en un convenio internacional, salvo que ese mismo convenio prevea otra cosa, es directamente aplicable y si está publicada en el BOE rige como norma jurídica en España y se aplica con arreglo al indicado principio de prevalencia. Cuestión distinta es que por su redacción sea demasiado imprecisa o genérica y por tanto no contenga los elementos suficientes como para permitir que se llegue a alzar en criterio de resolución de un caso, pero aquí la norma es suficientemente específica y por tanto el artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo es de aplicación directa y prevalente. Las cuestiones que surgen de la lectura del citado artículo 7 son varias: En primer lugar, en relación con el momento temporal en el que debe insertarse la defensa de los cargos formulados, el convenio es claro diciendo que debe ser antes de que se de por terminada la relación de trabajo, siempre que dicha terminación se deba a "motivos relacionados con su conducta o su rendimiento". En ese sentido se pronuncian reiteradamente los informes de la comisión de expertos de la OIT, por ejemplo en 2009 en la Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, preparada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro Internacional de Formación de la OIT en Turín, se dice: "Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso". No obstante hay que tener en cuenta que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no fue ratificado por España en aplicación del artículo 93 de la Constitución , esto es, no atribuye competencias aplicativas a la OIT ni a sus órganos, además se trata de una opinión de expertos y las reglas de interpretación de los Tratados de los artículos 31 y 32 del convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados solamente atribuye la condición de medios interpretativos generales o complementarios a aquellos que permitan averiguar la intención de las partes al concluir el tratado. Sin embargo, en la situación actual del Derecho español, creemos que la posibilidad de defensa ha de situarse antes del acto del despido empresarial, cuando éste tenga como causa la conducta del trabajador o su rendimiento, por dos razones: primero porque la consolidadísima jurisprudencia del Tribunal Supremo dice que el despido tiene efectos constitutivos y extingue por sí mismo el contrato de trabajo, de manera que no deja margen para interpretar que la extinción puede ser solamente provisoria hasta que sea convalidada por la declaración judicial de procedencia. Y segundo porque en la mayor parte de los casos de despido injustificado el mismo se declara improcedente y no nulo, confiriendo al empresario la opción entre indemnización y readmisión, de manera que la opción por la indemnización no implica ni siquiera la restauración de la relación laboral privando de efectos del despido, sino que convalida la extinción aunque nazca el derecho a una indemnización, desde el momento en que el Real Decreto-ley 3/2012 suprimió en todos estos casos los salarios de tramitación. Por ambas razones no puede sostenerse que el proceso judicial de despido se sitúe antes de la firmeza de los efectos del mismo, de manera que la carta de despido y el ulterior proceso judicial pudiera interpretarse como la forma que tiene nuestra legislación de dar cumplimiento al mandato del artículo 7 del convenio 158. En segundo lugar hay que determinar en qué consiste y cuáles son las exigencias que se derivan del concepto de "posibilidad de defenderse de los cargos formulados". En ese sentido parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un "expediente contradictorio", de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida; Y en tercer lugar hay que tener en cuenta que la norma contempla una excepción, que es que "no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". Se trata de un criterio abierto, de manera que si el empleador no cumple con la exigencia anterior, puede considerarse que con ello no incumple la norma si acredita para ello una causa que sea "razonable". El juicio de razonabilidad es también un juicio de proporcionalidad, esto es, si se acredita una causa para no cumplir esa obligación, deben compararse los efectos para ambas partes de las distintas opciones y si se llega a la conclusión de que el cumplimiento produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador, el mismo debe ser considerado razonable. En ese sentido la Sala considera que en los supuestos de despidos disciplinarios derivados de conductas dolosas o fraudulentas, especialmente de trabajadores que ocupen puestos de especial responsabilidad y mando, la necesidad de pronta separación del trabajador de su puesto de trabajo y de sus responsabilidades, con objeto de que no pueda continuar la conducta infractora y/o de que no pueda destruir pruebas de la misma, puede ser causa que justifique razonablemente que se omita este procedimiento, siempre que no haya otro cauce adecuado para alcanzar ese mismo efecto separando al trabajador inmediatamente de su puesto de trabajo. Pero ese otro cauce puede ser una suspensión temporal de empleo aplicada como medida cautelar. Tal medida es posible, como ocurre con la propia sanción de suspensión de empleo y sueldo ( artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores ), cuando esté prevista en convenio colectivo. En ese mismo sentido, aunque aquí no sea aplicable, el artículo 98.3 de la Ley del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) dice que la suspensión provisional se puede aplicar "cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores", que en este caso son los convenios colectivos. Por tanto hay que ir al convenio colectivo para comprobar si en el mismo se permitía a la empresa imponer una medida cautelar de tal índole. Pues bien, siendo aplicable el convenio de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid y en concreto, por razones de vigencia y publicación en el momento de los hechos, el publicado en el BOCM de 26 de octubre de 2019, resulta que su artículo 44, al regular el expediente disciplinario, dice que "el instructor/a podrá proponer a la dirección de la empresa la suspensión de empleo, pero no de sueldo, de la persona trabajadora afectada por el tiempo que dure la incoación del expediente, previa audiencia del Comité de Empresa o Delegados/as de Personal, de haberlos". Aunque el expediente disciplinario solamente lo contemple como obligatorio para determinados supuestos, ello no excluye que se pueda aplicar en otros supuestos no previstos, incrementando la garantía en beneficio de los trabajadores, por lo que debe interpretarse que siempre que se acuda al expediente disciplinario cabe aplicar la suspensión cautelar. Por tanto, aunque en este caso podemos concluir que existían motivos para apartar de sus funciones con carácter inmediato al trabajador debido a su responsabilidad y el tipo de conducta imputada, esa no es una causa razonable que impidiese darle la "posibilidad de defenderse de los cargos formulados", porque para ello se podía aplicar la suspensión cautelar de funciones prevista en el convenio colectivo. Lo sucedido en este caso concreto, conforme a los hechos probados, es que el 6 de mayo de 2020 se entrega al trabajador dos escritos fechados el mismo día en los que se dice que se ha acordado la apertura de un expediente informativo al objeto de conocer las causas y los motivos de determinadas actuaciones en la Tesorería del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid, en relación con determinados saldos en su cuenta con la empresa pagadora y, en concreto, es necesario conocer la razón y los motivos por los cuales ha dispuesto de dinero en concepto de anticipos a cuenta de su sueldo, la autorización de los mismos y el soporte documental. Se le dice también que para ello, se ha nombrado instructor del expediente informativo a D. Felix, miembro de la Junta de Gobierno, quien le citaría para que compareciese ante él asistido de un Abogado o de un hombre bueno, al objeto de velar por sus garantías jurídicas, en la fecha que el instructor determine. Por otra parte y esto resulta relevante, se le exime del trabajo en el Colegio, sin suspensión de salario, hasta la conclusión del expediente informativo, es decir, se le aplica la medida de suspensión cautelar de funciones prevista en el convenio colectivo. Es importante diferenciar entre eximir del trabajo y suspender de empleo, porque en el primer caso la empresa lo que manifiesta es que no exige al trabajador realizar su trabajo, pero ello no le impide al trabajador prestarlo si esa es su voluntad, mientras que en el segundo caso la empresa impide al trabajador prestar el trabajo. Y esto último es precisamente lo que ocurre en este caso cuando al trabajador "le retiran las llaves de las oficinas, se activa la alarma de las instalaciones y le cancelan el acceso a su cuenta de correo electrónico". Hasta ese momento todo es correcto, porque si se hubiera tramitado el expediente como estaba previsto, se le hubieran especificado los cargos que se imputaban y se le hubiera permitido presentar ante los órganos decisorios de la empresa sus alegaciones y pruebas, más allá de la forma de todo ello, se habría dado cumplimiento a la previsión del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Pero lo que ocurre es que "al actor no se le hizo entrega de ninguna documentación", "no se le entregó pliego de cargos" y después de la primera reunión con el instructor, acompañado el trabajador por un hombre bueno de su elección, se citó una segunda que fue suspendida el día anterior a la fecha prevista, sin que prosiguiese la tramitación del expediente y el 25 de mayo por burofax recibió la carta de despido disciplinario. Por tanto no se cumplió con la posibilidad de defensa prevista por el artículo 7 del convenio 158, dado que no se le llegaron a explicar las imputaciones hasta que recibió la carta de despido que ponía término a su relación laboral. El resultado por tanto es que el despido se produjo incumpliendo lo exigido en el artículo 7 del convenio 158 de la OIT, norma aplicable directamente al caso y que fue alegada en la instancia. La cuarta cuestión que entonces surge es si a efectos del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores tal vulneración determina la improcedencia del despido. El texto literal del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores es que el despido será improcedente "cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1". La misma conclusión resulta del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que el despido se calificará como improcedente "en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ". La audiencia previa exigida por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no aparece en dicho número 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , salvo cuando "el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Podría quizá admitirse una interpretación de la norma legal de los artículos 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social que supere la mera literalidad, puesto que no en vano se viene considerando que la omisión de la audiencia previa prescrita en el artículo 98 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ), pese a no estar incluida en la remisión que hace el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , es causa de improcedencia (en ese sentido sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023 (recurso 454/2022 ). Por otra parte se podría interpretar que si del artículo 7 del convenio 158 de la OIT se deriva una obligación de audiencia previa, en cumplimiento del mismo la refundición introducida por el Real Decreto Legislativo 1/1995 artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no debiera haber obviado la prevalencia de dicho convenio y una correcta refundición hubiera introducido en dicho precepto la exigencia del convenio 158 de la OIT, de manera que la regulación del artículo 55.2 sería ultra vires, al limitar la audiencia previa a los representantes legales y sindicales de los trabajadores y a los supuestos previstos en convenio colectivo. Sin embargo no es ese el criterio mayoritario de esta Sala, que ya en sentencias anteriores ha considerado que la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero. Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente. Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que: -El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo ( artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores ) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores ; -La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil ("quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio. 16 Pero como en este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado".

En el presente caso, en el Convenio Colectivo de aplicación se expresa que la facultad de imponer las sanciones corresponde a la dirección de la empresa, que pondrá en conocimiento de los representantes legales de los trabajadores las que se refieran a faltas graves o muy graves. Expresa el Convenio Colectivo asimismo que será necesaria la instrucción del expediente en la imposición de sanciones a las personas trabajadoras que ostenten cargos electivos sindicales, y en aquellos casos establecidos en la legislación en vigor o dedica la empresa.

No se ha justificado que el trabajador sea ni representante sindical, ni siquiera está afiliada a un sindicato. Por otra parte, la demandante reclama una indemnización de 20.000 euros vinculado al despido nulo en concepto de daños morales, pero vinculado tanto a la no existencia de expediente sancionador como al despido en una situación de incapacidad.

No constando elementos para calificar el despido como nulo, no procederá la indemnización que la parte solicita aneja a dicho despido, sin que tampoco concurran presupuestos para abonar una indemnización adicional bajo los postulados expresados en la STSJ de Madrid, antes expresada.

El despido debe declararse improcedente, por cuanto no se han acreditado los hechos de la carta de despido que además adolecen de generalidades, vaguedades e inconcreciones. Además la empresa demandada no ha comparecido, ni con letrado, pese a estar citada en debida forma, ni tampoco lo ha hecho su representante legal, siendo de aplicación la "ficta confessio".

Establece el artículo 56 del ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012 que: "cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo".

Siendo el despido improcedente, habrá de partir de una antigüedad de la trabajadora desde el 7 de enero de 2020 hasta el 29 de octubre de 2022, correspondiendo a la trabajadora demandante una indemnización de SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (7.984,93 €).

Si el empresario opta por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación a razón de 87,67 euros diarios desde la fecha del despido, 29 de octubre de 2022 hasta la efectiva readmisión.

QUINTO .- No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

SEXTO .- Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3.a) de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,