Sentencia Social 162/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 607/2022 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO . - La demandante DOÑA Estela con D.N.I. número NUM000, número de afiliación a la Seguridad Social NUM001-, prestaba servicios profesionales, por cuenta y cargo de la mercantil ALCARRIA, RESIDENCIAS ASISTENCIALES, S.L., en virtud de contrato indefinido, siendo su antigüedad desde el 23 de marzo de 2020.

El centro de trabajo en el que la demandante prestaba sus servicios profesionales era la residencia de mayores de Fuentelencina, sita en Calle Eras Altas número 1, código postal 19.144 del municipio de Fuentelencina (Guadalajara).

La categoría profesional de la demandante era la de gerocultora.

La categoría profesional de la demandante era la de gerocultora.

SEGUNDO . - El salario bruto percibido por la demandante, incluida la parte proporcional prorrateada de las pagas extraordinarias era de CATORCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO CON DIEZ (14.971,10 €) anuales; CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON CUATRO EUROS mensuales (499,04 €) y CUARENTA Y UNO CON DOS EUROS DIARIOS (41,02 €).

La empresa cuenta con, al menos, 30 trabajadores.

La demandante no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO .- La demandada tiene como objeto social la actividad económica de gestión y explotación de residencias para mayores, CNAE 8731 resultándole de aplicación a la relación laboral entre la empresa y sus trabajadores la Resolución de 11 de septiembre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VII Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio.

CUARTO . - Con fecha 4 de julio de 2022, la empresa demandada comunicó a la actora carta con el siguiente tenor literal:

"PERSONAL Y CONFIDENCIAL

A la atención de Dña. Estela.

En Fuentelencina, a 4 de julio de 2022.

Muy Sra. nuestra.

Por medio de la presente, la Dirección de ALCARRIA RESIDENCIAS ASISTENCIALES, S.L. ("la Empresa" o "la Compañía") le informa de que ha tenido conocimiento de una serie de irregularidades que podrían ser susceptibles de ser tipificadas como falta laboral.

En este sentido, los hechos que han motivado el contenido de la presente comunicación son los que a continuación, y para su adecuada constancia, pasamos a detallarle.

HECHOS

Como sabe, usted viene prestando sus servicios profesionales para la Empresa en la Residencia Alcarria ("la Residencia") sita en la calle Eras Altas 1, CP 19144 de Fuentelencina, Guadalajara, realizando las funciones propias e inherentes al puesto de trabajo de Gerocultora.

En este sentido, las funciones inherentes al puesto de trabajo que usted desempeña requieren, además de una formación y unos conocimientos específicos, una serie de valores y actitudes tales como la amabilidad, la tolerancia, la paciente y el respeto, los cuales deben primar en el desarrollo de su trabajo al estar orientado el mismo a cuidar y velar por personas cuya salud y bienestar depende directamente de los trabajadores que les atienden.

Asimismo, la totalidad de las funciones que usted desarrolla en su condición de Gerocultora implican una gran responsabilidad al tener que asistir y cuidar a personas mayores que, en gran medida, no pueden valerse por sí mismas y requieren una atención constante (cambios posturales, aseo, administración de medicamentos, etc.) lo cual obliga a todas las personas trabajadoras que asisten diariamente a los residentes, y entre las que se encuentra usted, a procurar a los mismos un cuidado activo, responsable y diligente.

No obstante, todo lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido recientemente constatar que usted, durante el desarrollo de la prestación de sus servicios ha procedido a llevar a cabo una serie de conductas que evidencian un claro incumplimiento por su parte de sus deberes y obligaciones profesionales y que asimismo han puesto en serio peligro la salud de algunos de los usuarios de la Residencia. Estos son:

1.- INAPLICACIÓN A CIERTOS RESIDENTES DE LOS CAMBIOS POSTURALES MÉDICAMENTE PRESCRITOS Y FALSEAMIENTO DE LOS PARTES DE REGISTRO:

Como usted sabe, los partes de registro son un medio de control individual y personalizado a favor de cada residente, a través de los cuales se recogen todos los cuidados concretos y atenciones específicas que cada uno de ellos requiere en función de sus circunstancias y necesidades personales de salud.

Como también sabe, es obligación de cada trabajador, y por tanto de usted, marcar en los citados partes durante cada turno de trabajo, todas las labores y cuidados realizados respecto a cada uno de los residentes una vez que dichas tareas hayan sido llevadas a cabo y hayan sido totalmente completadas.

No obstante, del análisis de partes de registro llevado a cabo ha podido comprobarse la existencia de ciertas irregularidades cometidas por usted durante la prestación de sus servicios profesionales.

Entre tales anomalías, ha podido apreciarse que en los partes de registro de los días 10, 12, 24, 26 y 27 de mayo y 8, 9, 10, 22 y 23 de junio de 2022, tanto usted como su compañera, Doña Carina, indicaron sin ser cierto, haber realizado la totalidad de los cambios posturales que tienen médicamente prescritos dos de los usuarios de la Residencia, estos son D. Carlos José y Dña. Dolores.

Además, la dirección de la Empresa también ha podido adicionalmente comprobar que los días 28, 29 y 30 de mayo de 2022, ustedes, además de no cumplir con su obligación de rellenar los partes de registro relativos al residente D. Carlos José, tampoco le aplicaron a éster durante esas noches la totalidad de los cambios posturales que tiene médicamente decretados.

Como perfectamente conoce, los cambios posturales consisten en proceder a mover y cambiar, cada 2 horas, la posición del cuerpo de aquellos residentes que se encuentran tumbados o recostados en sus camas y que así lo requieran, por haber sido dicha medida directamente decretada por prescripción médica, pudiendo acarrear su ignorancia importantes daños y consecuencias en la salud de los usuarios tales como la aparición de úlceras por presión y otras complicaciones derivadas de la falta de movilidad.

De esta forma, D. Carlos José, residente que padece hipertensión, esclerosis múltiple con inmovilismo y otras patologías, y que se aloja en la habitación nº NUM002 del denominado "pasillo amarillo" de la Residencia, tiene médicamente prescrito la aplicación de 3 cambios posturales durante la noche. El primero, a las 01:00 horas; el segundo a las 03:00 horas y el tercero y último a las 05:00 horas.

Por su parte, Dña. Dolores, usuaria que padece retraso mental congénito, hipoacusia y poliartrosis-poliartralgias, entre otras patologías, y que se aloja en la habitación nº NUM003 del denominado "pasillo rojo" de la Residencia, tiene también médicamente decretado el mismo número de cambios posturales que el Sr. Carlos José y a las mismas horas.

Dicho lo anterior, la dirección de la Empresa ha podido constatar que:

El día 10 de mayo de 2022, usted y su compañera Dña. Carina, procedieron a reseñar en el parte de registro que durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos José, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 03:20 horas y a las 05:41 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios que lo reflejado en el parte sea cierto.

El día 12 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, procedieron a reseñar en el parte de registro que habían aplicado a D. Carlos José, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 02:49 horas y a las 06:29 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.

El día 12 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, procedieron a reseñar en el parte de registro que habían aplicado a D. Carlos José, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene medicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 02:49 horas y a las 06:29 horas, todo lo cual convierte en imposible por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto, siendo igualmente destacable el hecho de que el segundo de los accesos a la habitación del Sr. Carlos José durara apenas 5 segundos, tiempo insuficiente para hacer un cambio postural.

El día 24 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, repitieron la misma conducta anteriormente referida al haber indicado en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron a la habitación del referido usuario a las 03:33 horas y a las 06:29 horas, lo que nuevamente convierte en falso lo reflejado por ustedes en dicho parte de registro.

El día 26 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Dolores sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones - a la 01:25 horas, a las 03:27 horas y a las 06:12 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

Asimismo, ustedes también reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 01:33 horas, a las 02:30 horas y a las 06:16 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 4 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos José apenas duró 20 segundos todo lo cual genera serias dudas de si en tan corto espacio de tiempo fue posible materializar de forma efectiva el correspondiente cambio postural.

A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos José apenas duró 20 segundos todo lo cual genera serias dudas de si en tan corto espacio de tiempo fue posible materializar de forma efectiva el correspondiente cambio postural.

En los partes de registro del día 27 de mayo de 2022, usted y Dña. Carina indicaron que procedieron a aplicar respectivamente a D. Carlos José y a Dña. Dolores, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que ambos residentes tienen médicamente prescritos. No obstante, lo anterior, la Dirección de la Compañía ha podido comprobar que esa noche únicamente accedieron en dos ocasiones a la estancia del Sr. Carlos José - a las 00:58 horas y a las 04:01 horas- y en otras dos ocasiones a la habitación de la Sra. Dolores - a las 00:34 horas y a las 02:42 horas-, todo lo cual, por motivos evidentes, contradice lo reflejado por ustedes en el parte de registro de esa noche donde consta la realización de los tres cambios posturales a cada uno de los dos usuarios.

A todo ello además debe añadirse que tanto la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos José como el segundo acceso a la estancia de la Sra. Dolores, duraron menos de un minuto, todo lo cual genera serias dudas de si en tan corto espacio de tiempo fue posible materializar de forma efectiva los cambios posturales.

El día 28 de mayo de 2022, tal y como está médicamente pautado, usted y su compañera, la Sra. Carina, debieron aplicar al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 00:45 horas, a las 02:46 horas y a las 06:17 horas, el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual refleja la imposibilidad de que cumplieran con su deber de someter al residente a los tres cambios posturales que tiene médicamente decretados.

Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a la Sra. Dolores tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida residente en tres ocasiones - a las 00:39 horas, a las 03:47 horas y a las 06:10 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

El día 29 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, debieron aplicar al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron en la habitación del referido usuario a las 03:00 horas y a las 06:26 horas.

El día 30 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, debieron aplicar al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la Dirección de la Empresa ha podido corroborar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido residente en tres ocasiones - a las 00:17 horas, a las 03:23 horas y a las 06:20 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 4 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural denota que ustedes no cumplieron con su deber de aplicar al citado usuario los tres cambios posturales que tiene médicamente decretados.

El día 8 de junio de 2022 usted y su compañera, la Sra. Carina, reflejaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 00:40 horas, a las 03:25 horas y a las 06:25 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

El 9 de junio de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, procedieron a reseñar en el parte de registro que habían aplicado a D. Carlos José a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 01:00 horas y a las 04:00 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.

Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a la Sra. Dolores sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida residente en tres ocasiones- a las 00:34 horas, a las 03:43 horas y a las 06:17 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 8 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

El día 10 de junio de 2022, usted y su compañera, Dña. Carina, reflejaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones- a las 01:00 horas, a las 03:34 horas y a las 06:22 horas- el primero de los accesos apenas tuvo una duración de 7 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

Asimismo, en el parte de registro de ese día ustedes reseñaron que habían aplicado a Dña. Dolores sus pertinentes tres cambios posturales, no obstante, se ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la citada residente en tres ocasiones - a las 01:06 horas, a las 03:20 horas y a las 06:15 horas- el último de los accesos apenas tuvo una duración de 4 segundos, lo cual evidencia la imposibilidad de haber realizado en tan corto espacio de tiempo un cambio postural a dicha usuaria.

El 22 de junio de 2022 usted y su compañera, la Sra. Carina, dejaron constancia en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones- a las 01:38 horas, a las 03:49 horas y a las 06:19 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 9 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

A mayor abundamiento, en el parte de registro de ese día ustedes reflejaron que habían aplicado a Dña. Dolores sus correspondientes tres cambios posturales, no obstante, se ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes accedieron en la habitación de la citada residente en tres ocasiones-, a las 01:21 horas, a las 03:36 horas y a las 06:14 horas-, el último de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual evidencia la imposibilidad de poder haber realizado en tan corto espacio de tiempo un cambio postural a la mencionada usuaria.

El 23 de junio de 2022 usted y su compañera, Dña. Carina, reflejaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 00:06 horas, a las 03:41 horas y a las 06:21 horas- el último de los accesos apenas tuvo una duración de 4 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

Asimismo, en el parte de registro de ese día ustedes reflejaron que habían aplicado a Dña. Dolores sus pertinentes tres cambios posturales, no obstante, se ha podido comprobar que esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación de la Sra. Dolores en una ocasión, a las 03:55 horas, todo lo cual, por motivos evidentes, contradice lo reflejado por ustedes en el parte de registro de esa noche donde consta la realización de los tres cambios posturales a la citada usuaria.

En este sentido, el hecho de que durante varios días de los meses de mayo y junto tanto usted como su compañera procedieran a falsear los partes de registro señalando en ellos que habían aplicado al Sr. Carlos José y a la Sra. Dolores los tres cambios posturales que tienen médicamente prescritos y que además los habían realizado a las horas requeridas, esto es a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas no solo supone una falta de cumplimiento de sus obligaciones laborales sino que además denota un ánimo defraudatorio de su empleadora.

A ello debe sumarse que ustedes, habiendo obviado la realización de los tres cambios posturales que para cada noche tienen médicamente prescritos los mencionados usuarias, han puesto en grave riesgo la salud de éste, pues la inobservancia de este tipo de pautas médicas puede generar en los pacientes úlceras por presión en el hueso sacro, en los glúteos y en otras zonas corporales que pueden originar infecciones óseas y articulares, celulitis, inflamación e hinchazón en la piel e incluso cáncer pues las heridas no cicatrizadas a largo plazo (úlceras de Marjolin) pueden convertirse en un tipo de carcinoma de células escamosas.

2.- ACCESO A HABITACIONES DE USUARIOS Y TRÁNSITO POR LA RESIDENCIA SIN LLEVAR PUESTA LA MASCARILLA DE PROTECCIÓN FRENTE A LA ENFERMEDAD INFECCIOSA COVID-19.

Tal y como es notoriamente conocido, a finales del mes de enero de 2020, fue diagnosticada en España el primer caso de COVID-19. Ante la rápida expansión del virus, el 14 de marzo el Gobierno español decretó el estado de alarma en todo el territorio nacional e impuso una serie de medidas para intentar luchar contra una pandemia que a fecha de la presente sigue haciendo estragos y que se ha cobrado millones de muertes a nivel mundial, siendo la gran mayoría de ellas relativas a personas con una edad avanzada.

Así, entre las medidas impuestas por el Gobierno tras el inicio de la pandemia se encontraron algunas tales como limitar temporalmente la circulación de los ciudadanos a actos esenciales- adquisición de alimentos y medicamentos o acudir a centros médicos o al lugar de trabajo-, confinar a la población en sus lugares de residencias y el uso de mascarillas como elemento básico de protección y limitación de la propagación de la infección por COVID-19.

El uso de mascarillas protectoras ha venido siendo obligatorio en interiores y exteriores hasta el pasado 20 de abril de 2022, fecha en la que el Real Decreto 286/2022, de 19 de abril vino a suprimir tal imposición, si bien, se mantuvo la obligación de usar las mismas en determinados supuestos entre los que se encuentran las residencias de mayores como en la que usted presta servicios profesionales.

Tal y como señala la exposición de motivos del mencionado Real Decreto, en los centros de mayores la probabilidad de transmisión es muy elevada, sobre todo ante la aparición de brotes, con un alto impacto al incidir sobre personas vulnerables que tienen allí su domicilio y que además conviven con trabajadores y visitantes que al tener permanente contacto con el exterior pueden introducir el virus en el centro con gran facilidad.

Pues bien, pese a la obligación legalmente existente de que todas las personas que trabajen o visiten una residencia de mayores deban llevar puesta la mascarilla protectora, la dirección de la Empresa ha podido comprobar que usted ha venido haciendo caso omiso a dicha medida poniendo en evidente riesgo la salud y la vida no solo de los usuarios de la Residencia, sino también de sus compañeros de trabajo, de los visitantes del centro e incluyo se la suya misma.

Así, la dirección de la Compañía ha podido constatar que en varias ocasiones durante el periodo comprendido entre los días 10 de mayo y 23 de junio de 2022 usted, prevaleciéndose de que presta sus servicios profesionales en el turno de noche, donde no coincide con ninguna persona de la dirección de la Compañía que pueda reprocharle su manera de actuar, ha venido desarrollando sus labores, en muchas ocasiones, sin usar mascarilla de protección frente a la COVID-19.

En concreto, y en repetidas ocasiones durante su turno de trabajo los días 10, 12, 24, 26, 27, 28, 29 y 30 de mayo de 2022 y 8, 9, 10, 22 y 23 de junio de 2022, usted ha venido desarrollando sus funciones profesionales, sin usar para ello, en muchos momentos, la mascarilla obligatoria.

Además, llama poderosamente la atención, que el día 20 de mayo de 2022, usted, en torno a las 00:44 horas deambulara sin la mascarilla por el denominado "pasillo azul" de la residencia, cuando éste, en esa fecha, estaba habilitado como "zona de aislamiento" para ubicar a determinados usuarios contagiados al haberse detectado en la Residencia un brote de COVID-19.

A ello debe sumarse, por tener una enorme gravedad - más aún si cabe-, que en varias ocasiones durante periodo temporal comprendido entre los días 24 de mayo y 23 de junio de 2022 usted ha procedido a acceder a las habitaciones de ciertos residentes sin usar la mascarilla protectora exponiendo a estos a un gravísimo riesgo de contagio. Esto es:

El 24 de mayo de 2022, a las 01:04 horas, a las 03:21 horas y a las 06:14 horas usted accedió a la habitación nº NUM003 del "pasillo rojo", ocupada por Dña. Dolores, sin llevar puesta la mascarilla de protección. El día 26 de mayo de 2022, usted, a las 01:25 horas, volvió a entrar sin mascarilla en la habitación de la Sra. Dolores, situación que volvió a repetirse el 27 de mayo a las 00:34 horas y a las 02:42 horas; el 28 de mayo a las 00:39 horas; el 29 de mayo a las 00:42 horas y a las 06:18 horas; el 30 de mayo a las 03:10 horas y a las 06:19 horas; el 8 de junio a las 06:12 horas; el 10 de junio a las 03:20 horas y a las 06:15 horas; el 22 de junio a las 01:21 horas, a las 03:36 horas y a las 06:14 horas y el 23 de junio a las 03:55 horas.

Por su parte, el 24 de mayo de 2022 usted entró sin mascarilla en la habitación nº NUM002 del "pasillo amarillo", ocupada por D. Carlos José, a las 06:29 horas, situación que volvió a repetirse el 28 de mayo a las 00:45 horas y a las 02:46 horas; el 29 de mayo a las 06:26 horas; el 30 de mayo a las 00:17 horas y el 23 de junio de 2022 a las 03:41 horas.

Por razones obvias, los comportamientos y actitudes llevadas a cabo por usted y descritos a lo largo del presente apartado chocan frontalmente con las pautas y directrices legalmente establecidas e inherentes a las políticas de prevención frente al COVID-19, al tiempo que igualmente denotan un menosprecio por su parte a la salud, la integridad física y la vida tanto de los usuarios que habitan en la Residencia, como de sus propios compañeros de trabajo, visitantes e incluso a la suya propia, ostentando todo ello mayor gravedad, si cabe, si se tiene en consideración a las más de 23.100 personas que a fecha de la presente han fallecido en España en residencias de mayores de forma directa - de manera indirecta también son notablemente mayores- por COVID-19.

En definitiva, la Empresa no puede permitir que situaciones como las descritas, vuelvan a sucederse y mucho menos tolerarse ya que las mismas evidencian (i) una clara desobediencia a las instrucciones del empresario, (ii) un incumplimiento de sus funciones, (iii) un fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, (iv) una transgresión de la buena fe contractual y (v) un incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, hechos que podrían ser calificados como falta laboral muy grave, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54.2.b ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los apartados número 2 ), 17 ) y 20) del artículo 60 C) del VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal cuyo régimen disciplinario resulta de aplicación a las personas trabajadoras de la Empresa.

Por ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del referido texto convencional, se le hace saber que dispone de un plazo máximo de cinco (5) días naturales desde la recepción de la presente comunicación para hacer las alegaciones por escrito que considere pertinentes, procediendo posteriormente la Dirección de la Empresa, a la vista de sus alegaciones, a adoptar las decisiones que considere oportunas.

Para su mayor comodidad podrá remitir el escrito de alegaciones a la siguiente dirección de correo electrónico (sigue correo electrónico de la directora de la residencia, sigue firma de Doña Visitacion por Alcarria Residencias Asistenciales, S.L., no contando firma en el recibí de Doña María Teresa)."

Con fecha 9 de julio de 2022, Doña Estela, habiendo sido notificada con fecha 4 de julio de 2022 de la apertura de un expediente disciplinario en los términos antes expresados interpuso escrito de descargo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 del C.C., en base a las siguientes ALEGACIONES

" I.- SOBRE LA PRESUNTA INAPLICACIÓN A CIERTOS RESIDENTES DE LOS CAMBIOS POSTURALES MEDICAMENTE PRESCRITOS Y EL FALSEAMIENTO DE LOS PARTES DE REGISTRO

Que no corresponde con la realidad los hechos imputados por la empresa sobre el presunto incumplimiento en el número de cambios posturales de los residentes Sr. D. Carlos José (i) y Sra. Dña. Dolores (ii), incurriendo la empresa en contradicciones evidentes al describir que unas veces sí que se ha producido los tres cambios posturales prescritos médicamente y, por otro lado, afirmar que es materialmente imposible haber realizado esos cambios en tan corto espacio de tiempo (segundos), lo que no deja de ser una valoración libre, interesada y subjetiva, a instancia de parte, sin sustento técnico posible o, al menos, sin que este haya quedado acreditado al momento de la entrega de la notificación sancionadora.

Por otro lado ninguna de las trabajadoras sancionadas ha sido informada en nuestro contrato de trabajo (i) adendum (ii) o notificaciones posteriores (iii) sobre la grabación de imágenes personales, así como de los sistemas de vigilancia y control utilizados por la empresa en el centro de trabajo en el ejercicio de sus facultades de dirección y control previstas en el artículo 20 ET , lo que supone una injerencia en el derecho a la intimidad personal y propia imagen que debería haber sido puesto de manifiesto por la empresa con carácter previo al tratamiento de las mismas.

En efecto, de conformidad con el contenido regulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), sobre el derecho de información en la recogida de datos de carácter personal, se especifica que los interesados a los que se soliciten datos personales (entre los que se incluyen grabaciones o imágenes) deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco. Más concretamente, en supuestos acaecidos en el centro de trabajo, expresa el artículo 89 de la Ley Orgánica 3>/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDPYGDD), sobre derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, cabe la exigencia a las empresas del deber de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o empleados públicos y, todo caso, a sus representantes, acerca de esta medida , sin que nada de ello haya sucedido puesto que ninguno de los trabajadores ha sido informados y éstos, hasta la fecha, adolecían de representantes legales (en adelante, RLT).

Precisamente, es la próxima elección de RLT en el centro de trabajo el verdadero motivo y objeto de la notificación sancionadora. Como bien sabe la dirección de la empresa, la finalización y ausencia de prórroga del convenio colectivo extraestatutario de la empresa Alcarria residencias asistenciales, S.L., tocó a su fin el pasado 31/12/2021. Desde entonces la empresa ha intentado, a través de medios inadecuados, convencer a las trabajadoras del centro para recovar ese CC, lo que éstas han rechazado de manera reiterada y continuada. Ese rechazo ha estado encabezado por las trabajadoras del turno de noche que son, precisamente, las trabajadoras sancionadas. Ante la indefensión que han sentido dichas trabajadoras y otras de la plantilla, se tomó la decisión de movilizarse para la elección de una representación unitaria de entre todos los trabajadores del centro, según los trámites previstos para el proceso electoral señalado en el artículo 61 y siguientes del ET . El pasado 08/07/2022 se celebraron en el centro de trabajo elecciones sindicales, hecho que naturalmente, le constaba a la empresa con carácter previo a su celebración. Entre las candidatas a delegadas de personal se encontraban las trabajadoras sancionadas. Finalmente han sido elegidas delegadas de personal la Sra. Dña. Pura (i), Sra. Dña. Celestina (ii) y Sra. Dña. Estela (iii) , siendo familiar esta última de las trabajadoras sancionadas Sra. Dña. María Teresa y Sra. Dña. Carina. Pues bien, adelantándose a todo ello, la empresa inició un procedimiento sancionador, completamente artificioso, a fin de evitar que las trabajadoras descontentas con la forma de actuar de la empresa reclamaran sus derechos, siempre desde el debido respeto y educación, desde su posible condición de RLT.

La identidad temporal de la sanción y las elecciones sindicales no es una casualidad, máxime cuando comprobamos, según la propia sanción, que los hechos descritos en la mismas se remontan al 10/5/2022, esto es, casi dos meses antes a la comunicación que se impugna y que, voluntariamente, se ha hecho coincidir en el tiempo con la votación expuesta a modo de aviso y con una evidente voluntad de represalia, lo que supone una merma evidente del derecho a la actividad sindical previsto en el artículo 28 de la Constitución Española ( en adelante, CE) y del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en lo sucesivo, LOLS), y cuando además se realiza frente a trabajadoras con antigüedades del año 2.003, 2.004 y 2.007 que nunca habían sido previamente sancionadas.

II.- SOBRE EL ACCESO A HABITACIONES DE USUARIOS Y TRÁNSITO POR LA RESIDENCIA SIN LLEVAR LA MASCARILLA DE PROTECCIÓN A LA ENFERMEDAD INFECCIOSA COVID-19

Que, efectivamente, el Real Decreto 286/2022, de 19 de abril, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (en adelante, RD 286/2022), suprimió el deber de uso de mascarillas en interiores durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVIDF-19, con excepción de los centros sociosanitarios, trabajadores y visitantes cuando estén en zonas compartidas, artículo único.

Por último, indicar que existe constancia de otros trabajadores no sancionados por la empresa que prestaban servicios en zonas comunes sin el uso adecuado de las mascarillas, lo que supone una quiebra del principio de igualdad ya que no se entiende que se sancionen a determinadas trabajadoras en detrimento de otras ante la presunta existencia de hechos idénticos.

En virtud de lo expuesto en todo cuanto antecede,

SOLICITO , que se tenga por presentado este escrito de descargos, junto con sus copias y documentos adjuntos y, tras las oportunas comprobaciones, se concluya:

1.- Archivar íntegramente el presente sin la imposición de sanción alguna.

2.- Subsidiariamente, para el caso de la imposición de una sanción que ésta sea la de suspensión de empleo y sueldo de entre 30/90 días prevista en el artículo 60 CC .

Fdo.: Doña Estela.

QUINTO . -La demandante recibió carta de despido de fecha 18 de julio de 2022, recogiendo todas las infracciones que habían sido objeto del correspondiente expediente disciplinario y que arriba han quedado relatadas, esto es: no realización de cambios posturales a la Sra. Dolores y al Sr. Carlos José, teniendo pautados tres nocturnos; hacer constar su realización en ocasiones en la hoja o ficha de registro de incidencias del turno de noche, siendo materialmente imposible por el espacio de tiempo o simplemente por no haberse realizados, en los términos expuestos en la carta de despido; y no llevar en las ocasiones que se narran en la carta de despido la mascarilla obligatoria por parte de la demandante (documento número 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

En ella se expresaba que se procedía al despido disciplinario de doña Estela, "cuyos efectos se producirán con fecha del día 18 de julio de 2022, todo ello por haber incurrido usted en la comisión de una serie de infracciones muy graves del ordenamiento laboral.

Los hechos que han motivado la decisión son los que ya se detallaron en la comunicación de apertura de expediente de fecha 4 de julio de 2022, considerando la Dirección de la Compañía que los mismos no han sido desvirtuados por las alegaciones que, usted, en su descargo, presentó por escrito a la Empresa el pasado día 9 de julio de 2022.

En todo caso, y para su adecuada constancia, a continuación, se consignan nuevamente en esta comunicación los hechos que fundamentan la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo.

HECHOS

Como sabe, usted viene prestando sus servicios profesionales para la Empresa en la Residencia Alcarria ("La Residencia") sita en la calle Eras Altas 1, CP 19144 de Fuentelencina, Guadalajara, realizando las funciones propias e inherentes al puesto de trabajo de Gerocultora.

En este sentido, las funciones inherentes al puesto de trabajo que usted desempeña requieren, además de una formación y unos conocimientos específicos, una serie de valores y actitudes tales como la amabilidad, la tolerancia, la paciencia y el respecto, los cuales deben primar en el desarrollo de su trabajo al estar orientado el mismo a cuidar y velar por personas cuya salud y bienestar depende directamente de los trabajadores que les atienden.

Asimismo, la totalidad de las funciones que usted desarrolla en su condición de Gerocultora implican una gran responsabilidad al tener que asistir y cuidar a personas mayores que, en gran medida, no pueden valerse por sí mismas y requieren de una atención constante (cambios posturales, aseo, administración de medicamentos, etc.) lo cual obliga a todas las personas trabajadoras que asisten diariamente a los residentes, y entre las que se encuentra usted, a procurar a los mismos un cuidado activo, responsable y diligente.

No obstante todo lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido recientemente constatar que usted, durante el desarrollo de la prestación de sus servicios, ha procedido a llevar a cabo una serie de conductas que evidencian un claro incumplimiento por su parte de sus deberes y obligaciones profesionales y que asimismo han puesto en serio peligro la salud de algunos de los usuarios de la Residencia. Estas son:

1. INAPLICACIÓN A CIERTOS RESIDENTES DE LOS CAMBIOS POSTURALES MÉDICAMENTE PRESCRITOS Y FALSEAMIENTO DE LOS PARTES DE REGISTRO:

Como usted sabe, los partes de registro son un medio de control individual y personalizado a favor de cada residente, a través de los cuales se recogen todos los cuidados concretos y atenciones específicas que cada uno de ellos requiere en función de sus circunstancias y necesidades personales de salud.

Como también sabe, es obligación de cada trabajador, y por tanto de usted, marcar en los citados partes, durante cada turno diario de trabajo, todas las labores y cuidados realizados respecto de cada uno de los residentes una vez que dichas tareas hayan sido llevadas a cabo y hayan sido totalmente completadas.

No obstante, del análisis de partes de registro llevado a cabo ha podido comprobarse la existencia de ciertas irregularidades cometidas por usted durante la prestación de sus servicios profesionales.

Entre tales anomalías, ha podido apreciarse que en los partes de registro de los días 10, 12, 24, 26 y 27 de mayo y 8, 9, 10, 22 y 23 de junio de 2022, tanto usted como su compañera, Dña. Carina, indicaron sin ser cierto, haber realizado la totalidad de los cambios posturales que tienen médicamente prescritos dos de los usuarios de la Residencia, estos son, D. Carlos José y Dña. Dolores.

Además, la dirección de la Empresa también ha podido adicionalmente comprobar que en los días 28, 29 y 30 de mayo de 2022, ustedes, además de no cumplir con su obligación de rellenar los partes de registro relativos al residente D. Carlos José, tampoco le aplicaron a éste durante esas noches la totalidad de los tres cambios posturales que tiene médicamente decretados.

Como perfectamente conoce, los cambios posturales consisten en proceder a mover y cambiar, cada 2 horas, la posición del cuerpo de aquellos residentes que se encuentran tumbados o recostados en sus camas y que así lo requieran, por haber sido dicha medida directamente decretada por prescripción médica, pudiendo acarrear su ignorancia importantes daños y consecuencias en la salud de los usuarios tales como la aparición de úlceras por presión y otras complicaciones derivadas de la falta de movilidad.

De esta forma, D. Carlos José, residente que padece hipertensión, esclerosis múltiple con inmovilismo y otras patologías, y que se aloja en la habitación nº NUM002 del denominado "pasillo amarillo" de la Residencia, tiene médicamente prescrito la aplicación de 3 cambios posturales durante la noche. El primero, a las 01:00 horas; el segundo, a las 03:00 horas y el tercero y último a las 05:00 horas.

Por su parte, Dña. Dolores, usuaria que padece retraso mental congénito, hipoacusia y poliartrosis-poliartralgias, entre otras patologías, y que se aloja en la habitación nº NUM003 del denominado "pasillo rojo" de la Residencia, tiene también médicamente decretado el mismo número de cambios posturales que el Sr. Carlos José y a las mismas horas.

Dicho lo anterior, la dirección de la Empresa ha podido constatar que:

El día 10 de mayo de 2022, usted y su compañera Dña. Carina, procedieron a reseñar en el parte de registro que, durante su turno de trabajo comprendido entre las 23:00 horas y las 09:00 horas, habían aplicado a D. Carlos José, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 03:20 horas y a las 05:41 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.

El día 12 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, procedieron a reseñar en el parte de registro que habían aplicado a D. Carlos José, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 02:49 horas y a las 06:29 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto, siendo igualmente destacable el hecho de que el segundo de los accesos a la habitación del Sr. Carlos José durara apenas 5 segundos, tiempo insuficiente para hacer un cambio postural.

El día 24 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, repitieron la misma conducta anteriormente referida al haber indicado en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que esa noche ustedes únicamente entraron a la habitación del referido usuario a las 03:33 horas y a las 06:29 horas, lo que nuevamente convierte en falso lo reflejado por ustedes en el antedicho parte de registro.

El día 26 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a Dña. Dolores sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida usuaria en tres ocasiones- a la 01:25 horas, a las 03:27 horas y a las 06:12 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

Asimismo, ustedes también reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones- a las 01:33 horas, a las 02:30 horas y a las 06:16 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 4 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos José apenas duró 20 segundos todo lo cual genera serias dudas de si en tan corto espacio de tiempo fue posible materializar de forma efectiva el correspondiente cambio postural.

En los partes de registro del día 27 de mayo de 2022, usted y Dña. Carina indicaron que procedieron a aplicar respectivamente a D. Carlos José y a Dña. Dolores, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que ambos residentes tienen médicamente prescritos. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que esa noche únicamente accedieron en dos ocasiones a la estancia del Sr. Carlos José- a las 00:58 horas y a las 04:01 horas- y en otras dos ocasiones a la habitación de la Sra. Dolores - a las 00:34 horas y a las 02:42 horas-, todo lo cual, por motivos evidentes, contradice lo reflejado por ustedes en el parte de registro de esa noche donde consta la realización de los tres cambios posturales a cada uno de los dos usuarios.

A todo ello además debe añadirse que la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos José apenas duró 20 segundos todo lo cual genera serias dudas de si en tan corto espacio de tiempo fue posible materializar de forma efectiva el correspondiente cambio postural.

En los partes de registro del día 27 de mayo de 2022, usted y Dña. Carina, indicaron que procedieron a aplicar respectivamente a D. Carlos José y a Dña. Dolores, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que ambos residentes tienen médicamente prescritos. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que esa noche únicamente accedieron en dos ocasiones a la estancia del Sr. Carlos José - a las 00:58 horas y a las 04:01 horas-, y en otras dos ocasiones a la habitación de la Sra. Dolores- a las 00:34 horas y a las 02:42 horas-, todo lo cual, por motivos evidentes, contradice lo reflejado por ustedes en el parte de registro de esa noche donde consta la realización de los tres cambios posturales a cada uno de los dos usuarios.

A todo ello además debe añadirse que tanto la primera de las visitas de esa noche a la habitación del Sr. Carlos José como el segundo acceso a la estancia de la Sra. Dolores duraron menos de un minuto todo lo cual genera serias dudas de si en tan corto espacio de tiempo fue posible materializar de forma efectiva los citados cambios posturales.

El día 28 de mayo de 2022, tal y como está médicamente pautado, usted y su compañera, la Sra. Carina, debieron aplicar al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones- a las 00:45 horas, a las 02:46 horas y a las 06:17 horas. El tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual refleja la imposibilidad de que cumplieran con su deber de someter al residente a los tres cambios posturales que tiene médicamente decretados.

Asimismo, ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a la Sra. Dolores sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida residente en tres ocasiones - a las 00:39 horas, a las 03:47 horas y a las 06:10 horas. El tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

El día 29 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, debieron aplicar al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que a esa noche ustedes únicamente entraron a la habitación del referido usuario a las 03:05 horas y a las 06:26 horas.

El día 30 de mayo de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, debieron aplicar al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido corroborar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido residente en tres ocasiones - a las 00:17 horas, a las 03:23 horas y a las 06:20 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 4 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural denota que ustedes no cumplieron con su deber de aplicar al citado usuario los tres cambios posturales que tienen médicamente decretados.

El día 8 de junio de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, reflejaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 00:40 horas, a las 03:25 horas y a las 06:25 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 6 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

El 9 de junio de 2022, usted y su compañera, la Sra. Carina, procedieron a reseñar en el parte de registro que habían aplicado a D. Carlos José, a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, los tres cambios posturales que dicho usuario tiene médicamente prescrito. No obstante, lo anterior, la dirección de la Compañía ha podido comprobar que durante esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación del usuario en dos ocasiones, esto es, a las 01:00 horas y a las 04:00 horas, todo lo cual convierte en imposible, por motivos obvios, que lo reflejado en el parte sea cierto.

Asimismo ustedes reseñaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado a la Sra. Dolores sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación de la referida residente en tres ocasiones- a las 00:34 horas, a las 03:43 horas y a las 06:17 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 8 segundos, lo cual además de ser un tiempo insufi8ciente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

El día 10 de junio de 2022, usted y su compañera , Dña. Carina, reflejaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 01:00 horas, a las 03:34 horas y a las 06:22 horas- el primero de los accesos apenas tuvo una duración de 7 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

El 22 de junio de 2022 usted y su compañera, la Sra. Carina, dejaron constancia en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noche ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 01:38 horas, a las 03:49 horas y a las 06:19 horas- el tercero de los accesos apenas tuvo una duración de 9 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

A mayor abundamiento, en el parte de registro de ese día ustedes reflejaron que habían aplicado a Dña. Dolores sus correspondientes tres cambios posturales, no obstante, se ha podido comprobar que pese a que esa noche ustedes accedieron a la habitación de la citada residente en tres ocasiones - a las 01:21 horas, a las 03:36 horas y a las 06:14 horas- el último de los accesos apenas tuvo una duración de 5 segundos, lo cual evidencia la imposibilidad de poder haber realizado en tan corto espacio de tiempo un cambio postural a la mencionada usuaria.

El 23 de junio de 2022, usted y su compañera, Dña. Carina, reflejaron en el parte de registro de esa noche que habían aplicado al Sr. Carlos José sus tres cambios posturales a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas. Sin embargo, la dirección de la Empresa ha podido constatar que pese a que esa noches ustedes entraron en la habitación del referido usuario en tres ocasiones - a las 00:06 horas, a las 03:41 horas y a las 06:21 horas- el último de los accesos apenas tuvo una duración de 4 segundos, lo cual además de ser un tiempo insuficiente para hacer un cambio postural convierte en falso lo reflejado por usted y su compañera en el parte de esa noche.

Asimismo, en el parte de registro de ese día ustedes reflejaron que habían aplicado a Dña. Dolores sus pertinentes tres cambios posturales, no obstante, se ha podido comprobar que esa noche ustedes únicamente accedieron a la habitación de la Sra. Dolores en una ocasión, a las 03:55 horas, todo lo cual, por motivos evidentes, contradice lo reflejado por ustedes en el parte de registro de esa noche donde consta la realización de los tres cambios posturales a la citada usuaria.

En este sentido, el hecho de que durante varios días de los meses de mayo y junio tanto usted como su compañera procedieran a falsear los partes de registro señalando en ellos que habían aplicado al Sr. Carlos José y a la Sra. Dolores los tres cambios posturales que tienen médicamente prescritos y que además los habían realizado a las horas requeridas, esto es a la 01:00, a las 03:00 y a las 05:00 horas, no solo supone una falta en el cumplimiento de sus obligaciones laborales sino que además también denota un ánimo defraudatorio respecto de su empleadora.

A ello debe sumarse que ustedes, habiendo obviado la realización de los tres cambios posturales que para cada noche tienen médicamente prescritos los mencionados usuarios han puesto en grave riesgo la salud de éstos pues, la inobservancia de este tipo de pautas médicas puede generar en los pacientes úlceras por presión en el hueso sacro, en los glúteos y en otras zonas corporales que pueden originar infecciones óseas y articulares, celulitis, inflamación e hinchazón en la piel e incluso cáncer pues las heridas no cicatrizadas a largo plazo (úlceras de Marjolin) pueden convertirse en un tipo de carcinoma de células escamosas.

2.- ACCESO A HABITACIONES DE USUARIOS Y TRÁNSITO POR LA RESIDENCIA SIN LLEVAR PUESTA LA MASCARILLA DE PROTECCIÓN FRENTE A LA ENFERMEDAD INFECCIOSA COVID-19

Tal y como es notoriamente conocido, a finales del mes de enero de 2020 fue diagnosticado en España el primer caso de COVID-19. Ante la rápida expansión del virus, el 14 de marzo el Gobierno español decretó el estado de alarma en todo el territorio nacional e impuso una serie de medidas para intentar luchar contra una pandemia que a fecha de la presente sigue haciendo estragos y que se ha cobrado millones de muertes a nivel mundial, siendo la gran mayoría de ellas relativas a personas con una edad avanzada.

Así, entre las medidas impuestas por el Gobierno tras el inicio de la pandemia se encontraron algunas tales como limitar temporalmente la circulación de los ciudadanos a actos esenciales - adquisición de alimentos y medicamentos o acudir a centros médicos o al lugar de trabajo-, confinar a la población en sus lugares de residencias y el uso de mascarillas como elemento básico de protección y limitación de la propagación de la infección por COVID-19.

El uso de mascarillas protectoras ha venido siendo obligatorio en interiores y exteriores hasta el pasado 20 de abril de 2022, fecha en la que el Real Decreto 286/2022, de 19de abril vino a suprimir tal imposición, si bien, se mantuvo la obligación de usar las mismas en determinados supuestos entre los que se encuentran las residencias de mayores como en la que usted presta servicios profesionales.

Tal y como señala la exposición de motivos del mencionado Real Decreto, en los centros de mayores la probabilidad de transmisión es muy elevada, sobre todo ante la aparición de brotes, con un alto impacto al incidir sobre personas vulnerables que tienen allí su domicilio y que además conviven con trabajadores y visitantes que al tener permanentemente contacto con el exterior pueden introducir el virus en el centro con gran facilidad.

Pues bien, pese a la obligación legalmente existente de que todas las personas que trabajen o visiten una residencia de mayores deban llevar puesta la mascarilla protectora, la dirección de la Empresa ha podido comprobar que usted ha venido haciendo caso omiso a dicha medida poniendo en evidente riesgo la salud y la vida no solo de los usuarios de la Residencia, sino también de sus compañeros de trabajo, de los visitantes del centro e incluso la suya misma.

Así, la dirección de la Compañía ha podido constatar que en varias ocasiones durante el periodo comprendido entre los días 10 de mayo y 23 de junio de 2022, usted, prevaleciéndose de que presta sus servicios profesionales en el turno de noche, donde no coincide con ninguna persona de la dirección de la Compañía que pueda reprocharle su manera de actuar, ha venido desarrollando sus labores, en muchas ocasiones, sin usar la mascarilla de protección frente a la COVID- 19.

En concreto, y en repetidas ocasiones durante su turno de trabajo los días 10, 12,24,26,27,28,29 y 30 de mayo de 2022 y 8,9,10,22 y 23 de junio de 2022 usted ha venido desarrollando sus funciones profesionales sin usar para ello, en muchos momentos, la mascarilla obligatoria.

Además, llama poderosamente la atención, que el día 10 de mayo de 2022, usted, en torno a las 00:44 horas deambulara sin mascarilla por el denominado "pasillo azul" de la residencia, cuando éste, en esa fecha, estaba habilitado como "zona de aislamiento" para ubicar a determinados usuarios contagiados tras haberse detectado en la Residencia un brote de covid-19.

A ello debe sumarse, por tener una enorme gravedad- más aún si cabe-, que en varias ocasiones durante el periodo temporal comprendido entre los días 24 de mayo y 23 de junio de 2022 usted ha procedido a acceder a las habitaciones de ciertos residentes sin usar la mascarilla protectora exponiendo a estos a un gravísimo riesgo de contagio. Esto es:

El 24 de mayo de 2022, a las 01:04 horas, a las 03:21 horas y a las 06:14 horas usted accedió a la habitación nº NUM003 del "pasillo rojo", ocupada por Dña. Dolores, sin llevar puesta la mascarilla de protección. El día 26 de mayo de 2022, usted, a las 01:25 horas, volvió a entrar sin mascarilla en la habitación de la Sra. Dolores, situación que volvió a repetirse el 27 de mayo a las 00:34 horas y a las 02:42 horas; el 28 de mayo a las 00:39 horas; el 29 de mayo a las 00:42 horas y a las 06:18 horas, el 30 de mayo a las 03:10 horas y a las 06:19 horas; el 8 de junio a las 06:12 horas; el 10 de junio a las 03:20 horas y a las 06:15 horas; el 22 de junio a las 01:21 horas , a las 03:36 horas y a las 06:14 horas y el 23 de junio a las 03:55 horas.

Por su parte, el 24 de mayo de 2022 usted entró sin mascarilla en la habitación nº NUM002 del "pasillo amarillo", ocupada por D. Carlos José, a las 06:26 horas, situación que volvió a repetirse el 28 de mayo a las 00:45 horas y a las 02:46 horas; el 29 de mayo a las 06:26 horas; el 30 de mayo a las 00:17 horas y el 23 de junio de 2022 a las 03:41 horas.

Por razones obvias, los comportamientos y actitudes llevados a cabo por usted y descritos a lo largo del presente apartado chocan frontalmente con las pautas y directrices legalmente establecidas e inherentes a las políticas de prevención frente a la COVID-19, al tiempo que igualmente denotan un menosprecio por su parte a la salud, la integridad física y la vida tanto de los usuarios que habitan en la Residencia, como de sus propios compañeros de trabajo, visitantes e incluso a la suya propia, ostentando todo ello mayor gravedad, si cabe, si se tiene en consideración a las más de 23.100 personas que a fecha de la presente han fallecido en España en residencias de mayores de forma directa- de manera indirecta son notablemente mayores- por COVID-19.

En definitiva, la Empresa no puede permitir que situaciones como las descritas, vuelvan a sucederse, y mucho menos tolerarse ya que las mismas evidencian (i) una clara desobediencia a las instrucciones del empresario, (ii) un incumplimiento de sus funciones, (iii) un fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, (iv) una transgresión de la buena fe contractual y (v) un incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, hechos éstos que se configuran como infracciones laborales muy graves de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54.2.b) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los apartados número 2), 17) y 20) del artículo 60.C) del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de promoción de la autonomía personal cuyo régimen disciplinario resulta de aplicación a las trabajadoras de la Empresa.

Por ello, como ya adelantábamos anteriormente, la Dirección de la Compañía ha decidido imponerle la sanción de despido disciplinario, con efectos del día 18 de julio de 2022.

(Consta firma electrónica de Doña Visitacion, por Alcarria Residencias Asistenciales, no constando firma de recibí de Doña Estela).

SEXTO . -En la residencia donde presta servicios la demandante hay plazas para unos 72 residentes. En el turno de noche hay 2 trabajadoras. Los turnos son rotarios y por semanas alternas.

En la residencia hay tres turnos: mañana, tarde y noche.

El turno de noche abarca desde las 23,00 horas hasta las 09:00 horas del día siguiente.

SÉPTIMO . - Todas las trabajadoras que prestan servicios en el turno de noche, en número de cuatro, han sido despedidas.

OCTAVO . - El residente Don Carlos José falleció con anterioridad a la vista del presente procedimiento. Don Carlos José nació el NUM004 de 1937. Al tiempo de los hechos sus patologías eran: hipertensión, esclerosis múltiple (inmovilismo), HBP, insomnio, estreñimiento, déficit de ácido fólico. Dada su enfermedad que le producía inmovilismo tenía riesgo de úlceras por presión, teniendo pautados cambios posturales cada dos horas, hidratación de la piel, cojín y colchón antiescaras. Don Carlos José no podía caminar ni moverse utilizando para desplazarse una silla eléctrica autopropulsada. Don Carlos José podía moverse haciendo agarre con uno de sus brazos en la barandilla de la cama (el otro lo tenía inmóvil), pero no como para autoaplicarse los cambios posturales.

NOVENO . - La residente Doña Dolores nació el NUM005 de 1943. Sus patologías son: retraso mental congénito, hipoacusia sin otra especificación (CIE-10, H919), hipercolesterolemia, poliartrosis-poliatralgias, alteración de la conducta e inmovilismo. Sufre alteraciones de la vista, del oído, del lenguaje así como también deterioro cognitivo grave. Tenía pautado por enfermería: cuidado de heridas, cuidado de úlceras por presión, hidratación de piel diaria y vigilancia de la piel. Presentaba a veces agitación, en alguna ocasión incluso se había intentado tirar de la silla. Necesitaba ser movilizada por su tendencia al inmovilismo. Doña Dolores duerme con un cinturón por la agitación que presenta en muchas ocasiones y para evitar que se caiga de la cama, pudiendo darse la vuelta en la cama y, no obstante llevar dicho cinturón, moverse. Doña Dolores no puede mantenerse en pie.

DÉCIMO . - Un cambio postural realizado correctamente requiere varios minutos. Si se realizase precipitadamente conllevaría riesgos para el residente enfermo.

ÚNDÉCIMO . - En la empresa existen cámaras de vigilancia y seguridad. Las empleadas tienen conocimiento de dichas cámaras, estando señalizada su existencia en las instalaciones de la Residencia, indicándose en anuncios visibles que las zonas de la residencia donde hay instaladas cámaras se encuentran videovigilada.

DUODÉCIMO . - Entre finales de abril y la primera quincena de mayo de 2022 hubo un brote de Covid-19 en la Residencia, lo que obligó a habilitar uno de los pasillos como zona de aislamiento. No se ha acreditado que de forma consciente y voluntaria, la actora, haya incumplido la obligación de llevar mascarilla, pudiendo en algunos momentos puntuales no llevarla, bien para tomar aire o por descuido u olvido involuntario, sin que se haya probado que haya accedido a una habitación de residente sin portar la preceptiva mascarilla. Los ancianos se encontraban en dichas fechas vacunados contra la Covid-19.

DECIMOTERCERO . - El día 6 de junio de 2022 se presentó en el registro de la oficina de actas de elecciones de la Junta de Comunidades preaviso para celebrar elecciones sindicales en el centro de trabajo de la demandante, expresándose que las elecciones se celebrarían el 7/07/2022 y se elegiría un delegado de personal. A la solicitud de acompañaba un calendario electoral.

Mediante comunicación de fecha 6/06/2022 se comunicó a la empresa el preaviso de elecciones sindicales.

La demandante fue candidata a delegada de personal resultando elegida en las elecciones.

DECIMOCUARTO . - Al tiempo del despido también se estaban produciendo negociaciones entre la empresa y los trabajadores al objeto de pactar un convenio colectivo extraestatutario aplicable al personal de la empresa en el centro de trabajo de Fuentelencina.

DECIMOQUINTO . - Con fecha 19/05/2022 el hijo de una residente presentó una queja a la dirección de la residencia el 19/5/2022.

A las 9:24 horas del día 30/5/2022 la directora del centro envió un correo electrónico en el que informaba a los letrados de la empresa para tratar de una reunión que iban a celebrar días después. En el referido correo electrónico se expresaba: "Por un lado renovar el convenio que caducó en diciembre de 2021. Las peticiones que nos han hecho no son muy descabelladas, pero es verdad que en su día se llegó a unos acuerdos con ellas que ahora no sabemos si son ya derechos adquiridos y ahora nos piden más, pero lo veremos con más calma el jueves porque además creo que es más sencillo de explicarlo de palabra que por escrito.

Por otro lado el problema que tengo con todo el turno de noche. Formado por 4 personas con antigüedades bestiales que han cometido actos casi delictivos. Lo más grave de una de ellas es el trato vejatorio hacia una residente asistida pero que cognitivamente no está muy mal. Ella misma ha declarado haber recibido manotazos y haber sido llamada "guarra" cada vez que pasan a verla. Tengo audios en los que la señora me lo dice. Además de contárnoslo a mi y a la terapeuta del centro.

A su vez, las cuatro no cumplen con los cambios posturales prescritos, pasando únicamente una vez durante la noche a la habitación.

Tengo audios de residentes que también confirman esto además de que a través de las cámaras de podría ver algo".

Con fecha 9/6/2022 se celebró una reunión del comité de residentes y en ella se puso de manifiesto la queja de una usuaria respecto de otra trabajadora del turno de noche.

DECIMOSEXTO . - La empresa ha elaborado un documento titulado "Normativa de protección de datos para el personal y colaboradores". En dicho documento consta que el sistema de videovigilancia se podría utilizar para la imposición de sanciones. La trabajadora actora prestó consentimiento suscribiendo dicho documento con fecha 20 de junio de 2022 (vid. documento 28 ramo de prueba de la parte demandada).

Constan aportadas fotografías de los lugares de la residencia donde se encuentran las cámaras de videovigilancia siendo visible su presencia, así como cartelería en el exterior de la residencia y en lugares de la misma donde con letras grandes y visibles, en tamaño amarillo se expresa con la imagen de una cámara la leyenda "ZONA VIDEOVIGILADA. (vid. documentos 27 del ramo de prueba de la parte demandada. También consta aportado un plano de la residencia en el que aparecen los lugares y puntos concretos donde la empresa tiene ubicadas y colocadas las videocámaras de vigilancia.

DECIMOSÉPTIMO . - En julio de 2022 concurrieron a elecciones sindicales un nutrido grupo de trabajadoras de la empresa. La votación se celebró el 8 de julio de 2022, siendo los electores 30, presentándose 19 candidatos por CCOO, emitiéndose 58 votos y resultando elegidos 3 representantes. Con 18 votos resultó elegida la actora, así como otras dos trabajadoras con 20 votos cada una, como representantes de las personas trabajadoras del centro, concurriendo todas ellas por el referido sindicato CCOO.

DECIMOCTAVO . - Se celebró acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentando y sin avenencia".