Sentencia Social 197/2023 Juzgado de lo Social de León nº 3, Rec. 658/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Los documentos aportados por la parte demandante, particularmente el informe de vida laboral, las nóminas, y los Informes emitidos por la Inspección, así como la información de TGSS aportada por la representación del FOGASA, constituyen las fuentes de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido efectuado por la empresa demandada, con fecha de efectos 6 de octubre de 2022.

En cuanto a la nulidad del despido solicitada, hemos de indicar que se trata de un despido verbal en el que no concurren los requisitos del art. 55.5 del ET., al no haberse acreditado que en la resolución contractual efectuada exista como móvil, alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley.

Por lo que respecta a la improcedencia del mismo, hemos de señalar que, en el caso enjuiciado nos encontramos en presencia de un despido verbal, pues a pesar de haber sido dado de baja en TGSS en fecha 25 de mayo de 2022, el trabajador, ha seguido prestando servicios hasta el 6 de octubre de 2022, hecho corroborado por la Inspección que efectúa dos visitas al establecimiento y allí estaba el trabajador demandante prestando servicios.

Pues bien, partiendo de la existencia de un despido, la empresa demandada, a la que corresponde la carga de la prueba, conforme dispone el artículo 105.1 LJS, no ha comparecido, sin que, por tanto, haya acreditado la concurrencia de causa alguna que justifique la decisión extintiva tácitamente adoptada que, por haber sido, además, operada sin observar formalidad alguna, debe ser declarada improcedente.

No se ha acreditado la existencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa HOSTELERIA LEON 2020 S.L., pues a pesar de que la empresa le abonó dos nóminas, nunca ha estado dado de alta en la misma, no consta sucesión de empresas, ni se ha acreditado la existencia de grupo, sin que tampoco el FOGASA haya aportado dato alguno de la TGSS en relación a HOSTELERIA LEON 2020 S.L., sin que por otra parte el trabajador haya efectuado manifestación alguna en cuanto al cambio de empleador, pues siempre prestó sus servicios en el mismo centro de trabajo y aparentemente para la misma empresa.

TERCERO.- El artículo 56.1 del ET, para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador, con abono de salarios de tramitación, y la extinción del contrato con el pago de la legal indemnización, permitiendo el artículo 110.1.b) de la LJS que, " en el acto del juicio, la parte titular de la opción podrá anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido".

En el caso que nos ocupa, la opción por la indemnización ha sido anticipada por la representación del FOGASA, posibilidad que ha resultado avalada por el Tribunal Supremo en STS de 5 de marzo de 2019, en la que concluye: " La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho", la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción".

Pues bien, concurren en el supuesto enjuiciado los presupuestos que permiten al FOGASA anticipar la opción, pues la empresa no ha comparecido en el acto de juicio, se encuentra en ignorado paradero, y ha cesado en su actividad, conforme se desprende de la información de TGSS, sin que, en consecuencia, resulte posible la readmisión, por tanto, teniendo por efectuada la opción por la indemnización, procede declarar extinguida la relación laboral con fecha de efectos 6 de octubre de 2022, y condenar a la empresa demandada, a abonar al actor una indemnización máxima de dos mil seiscientos diecinueve euros con diez céntimos (2.619,10 €).

CUARTO.- El Fondo de Garantía Salarial habrá de responder del pago de las cantidades adeudadas en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, para el caso de insolvencia de la empresa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,