Sentencia Social 244/2022 Juzgado de lo Social de León nº 4, Rec. 404/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- A los efectos del Art. 97 LRJS se hace constar que la anterior declaración de hechos probados es el resultado de la valoración crítica de la prueba practicada en juicio, singularmente de la documental que se relaciona entre paréntesis en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.- Solicita la demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET, que se declare su derecho a prestar servicios a distancia en modalidad de teletrabajo por cuidado directo de un familiar (madre).

La empresa se opone a la solicitud de la parte actora por razones organizativas alegando, en síntesis, que el servicio al que se encuentra adscrita la trabajadora se presta de forma presencial y que, además, no justifica esta última su situación familiar.

A los efectos de dar solución a la cuestión planteada es preciso efectuar las siguientes consideraciones.

En el presente caso, la petición de la parte actora se sustenta en el art. 34.8 ET, en su redacción dada por la reforma introducida por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, cuyo tenor literal es el siguiente:

"...8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social...".

Sobre este particular, la Sentencia núm. 6055/2021 de 22 noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1 ª) señala lo siguiente:

"SÉ PTIMO.- Las cuestiones planteadas por la recurrente remiten, podría decirse que materialmente, a la aplicación de dos preceptos del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), los arts. 34 y 37, en tanto que, y con los mismos, el legislador laboral ha procedido a instituir y regular los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en su concreta proyección sobre el "tiempo" de trabajo; y, y en particular, cabe recordar, en cuanto a la posibilidad que asiste a los trabajadores/as para adaptar la jornada laboral a esos concretos efectos de "conciliación". Se está, cabe indicar, ante una institución jurídica de "nuevo cuño" dándose la circunstancia de que la regulación actual en nuestro ordenamiento ha sido, además y en cuanto al aspecto central en este procedimiento (adaptación de jornada), muy recientemente modificada. Lo ha sido, en concreto, por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo (RCL 2019, 374), de medidas urgentes para la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Un Real Decreto Ley que responde, no cabe sino advertir también, a las previsiones contenidas en la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Propuesta que finalmente se acabaría convirtiendo en la Directiva 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019. Cabe recordar en este mismo sentido que, y por lo que se refiere a la legislación europea, las primeras referencias a esta "conciliación", que estaban contenidas en el Plan de Acción Social de la CEE de 1974, habían venido unidas a la prohibición de discriminación retributiva por razón de sexo sin que pudiera hablarse entonces de la existencia del derecho a la conciliación personal, familiar y laboral como un verdadero derecho subjetivo autónomo. No habrá otra referencia a esta cuestión además hasta la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989 en la que, ya sí, se señalaba que "conviene, asimismo, desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares" abandonando de esta manera toda referencia a la idea inicial centrada, como indicábamos, en el reparto del trabajo y procediendo a sustituirla ya directamente por la de la "conciliación" personal y laboral. Pero, y en cuanto ahora interesa destacar, este breve repaso histórico terminará con la publicación de la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y a la que, podría decirse y en la forma que hemos apuntado, remite nuestro legislador con el R.D.L. 6/2019. Nos interesa ahora destacar que, y en el art. 2.8 del R.D.L., se ordena la modificación del art. 34.8 del E.T. Una modificación a la que inmediatamente deberemos referirnos en tanto que su aplicación constituye, como hemos apuntado, el eje central de este recurso que aquí y ahora debemos resolver. Un apartado octavo del art. 34 que, cabe todavía indicar, había sido introducido por la L.O. 3/2007 (RCL 2007, 586), nominada para "la igualdad efectiva de mujeres y hombres" (norma que sería modificado por la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945), de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Todavía, y en este hasta cierto punto engorroso pero inevitable, entendemos, repaso histórico normativo, hay que hacer una inexcusable mención de otra circunstancia o hito jurídico de enorme relevancia en nuestro ordenamiento, el constituido por la sentencia 3/2007 (RTC 2007, 3) del Tribunal Constitucional. Una sentencia en la que, y como criterio fundamental, el alto Tribunal exigirá de los Tribunales, como idea básica para cuando los mismos se ocupen de esta precisa cuestión de la "conciliación" personal, familiar y laboral, que hagan prevalecer la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia.

OCT AVO.- Interesará recordar, por su utilidad interpretativa, el contenido de los dos preceptos legales citados. Así recordemos cómo el art. 37 sanciona, en sus apartados 6 y 7 y en cuanto ahora nos interesar destacar, que "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.....(que) las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres....(aunque) no obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa...". Y finalmente sanciona (apartado 7) que dicha concreción horaria y la determinación de las reducciones de jornada corresponderá "...a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria....(bien que) los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas....(y que) las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social". El art. 34.8 remite, por su parte, al derecho de las personas trabajadoras "...a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral...". Exigirá que dichas "adaptaciones" puedan ser tenidas como "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa"; extiende su duración "hasta que los hijos o hijas cumplan doce años" imponiendo que, y en la negociación colectiva, se pacten, se dirá, "....los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo". Y en ausencia de tal regulación colectiva, se dispone, "...la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días...." de forma que, y finalizado dicho proceso de negociación, "....la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio...(y) en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión". Advirtiéndose finalmente en el mismo que "...las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social". Una regulación dual ésta que, permite razonablemente concluir y así ha podido apuntarse, que quedarían configurados por el legislador social dos derechos distintos de conciliación en su proyección sobre el tiempo de trabajo, uno "incondicionado" y otro, por el contrario, "condicionado". El primero, definido en el art. 37, corresponde al derecho de reducción de jornada. Se estaría ante un derecho "incondicionado" en tanto que la concreción horaria que lo materialice corresponde en todo caso al trabajador pero que opera, en todo caso, "dentro de su jornada ordinaria". Frente a este, y definido en el art. 34.8 del E.T. (RCL 2015, 1654), se situaría un derecho "condicionado" que correspondería al "derecho de adaptación de jornada por causa de conciliación". Los perfiles que implica su aplicación están definidos, como se ha recogido, en el propio precepto imponiendo en todo caso un concreto carácter a las peticiones de "conciliación", un marco negocial de actuación para el mismo, y ordenando que la respuesta de la empresa responda o satisfaga unas exigencias concretas. Y, cabría añadir, se reconocerá, que exigirá indudablemente, y para el caso de conflicto de intereses, de una inevitable y significativa "ponderación judicial". Labor ponderativa ésta en la que sin duda habrá de atenderse a las indicaciones realizadas por el Tribunal Constitucional más arriba referidas así como a las indicaciones del art. 44.1 de la L.O. 3/2007 (RCL 2007, 586) que establece su reconocimiento en orden a fomentar, se dirá, "...la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio". Consideración o dimensión inequívocamente constitucional de los derechos reclamados en el procedimiento que ha de servir de respuesta a la objeción formulada en ese mismo plano por la recurrente y que, en consecuencia, no necesitará de otra consideración al efecto."

TERCERO.- Sentado lo anterior, en primer lugar alega la parte demandante que la empresa no ha planteado el preceptivo periodo de negociación efectiva real.

Cie rtamente, la ley establece un procedimiento de negociación; lo que no establece son las consecuencias de no respetar dicho procedimiento o el plazo máximo. También obliga a la empresa a plantear una alternativa o a razonar la negativa, si bien tampoco prevé las consecuencias de incumplir dichas obligaciones.

Pues bien, cabe considerar que en el caso de autos la empresa no ha incumplido el requisito formal de la negociación al que se refiere el artículo 34.8 del ET; y ello por cuanto no acredita la parte actora que la empresa no abriera un proceso de negociación con la trabajadora. De hecho, en la carta de denegación de fecha 07/07/2022 la empresa alude al menos a una reunión mantenida con la trabajadora el día 06/07/2022.

A lo anterior, cabe añadir que está más que justificado que, dado que la única alternativa ofrecida por la demandante era la prestación de servicios durante toda su jornada en la modalidad de teletrabajo, la empresa comunicase por escrito a la trabajadora la negativa explicando el porqué de la misma. Esto es precisamente lo que ha acontecido en el presente supuesto, en el que la empresa contestó de forma pormenorizada a la solicitud de la trabajadora, por lo que es evidente que no incumplió su obligación legal de negociar.

En segundo lugar, cabe concluir que la adaptación propuesta por la parte actora no resulta razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas de la empresa que ha llegado a acreditar la imposibilidad organizativa de hacer frente a la petición efectuada.

A este respecto, conviene señalar que no justifica la demandante en qué situación personal actual se encuentra su progenitora, y ello a pesar de que la trabajadora disfrutó de una reducción de jornada desde el año 2015 hasta el año 2017 para el cuidado de su madre, reducción que finalizó a petición de la demandante el 27/07/2017, y no aporta la atora prueba que justifique un cambio de circunstancias, ya que desde el año 2017 al año 2020 no disfrutó de ninguna reducción de jornada y tampoco estuvo teletrabajando, a pesar de lo cual su progenitora estuvo atendida desconociéndose en qué circunstancias.

De hecho, resulta llamativo que la documentación aportada por la parte demandante sea mayoritariamente anterior al año 2017, a excepción de un Informe médico de fecha 04/10/2022 que no ha sido ratificado en el acto del juicio, que se limita a relacionar las patologías que presenta la madre de la trabajadora y que señala que la misma precisa de ayuda de una persona para todas las actividades de la vida diaria.

A lo anterior, cabe añadir que en la actualidad la trabajadora se encuentra adscrita al Servicio Solar 360 de Repsol, que se desarrolla de forma presencial, tal y como resulta de la prueba testifical - Don Hipolito, Responsable de Negocio de la empresa - y documental (Certificado de la Jefa de Recursos Humanos Territorio Norte de fecha 17/10/2022 aportado por la empresa) practicada en el acto del juicio. También la referida prueba ha arrojado que en el centro de trabajo de la empresa en León se está produciendo una vuelta progresiva al trabajo presencial lo que resulta congruente con el hecho de que en la cláusula tercera del Acuerdo individual suscrito en su momento entre la trabajadora y la empresa a fin de prestar servicios a distancia se preveía que esta última podría en cualquier momento da por finalizada esa modalidad de teletrabajo, comunicando dicha decisión al empleado con una semana de antelación (como así ha acontecido), al término del cual el trabajador retomaría el desempaño de su trabajo en su puesto habitual.

De este modo, cabe concluir que la solicitud de la trabajadora no puede ser calificada de razonable y proporcionada al no haber justificado la misma que sea necesario el teletrabajo a fin de atender al cuidado de su madre.

Es por ello que, en atención a lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1.b LRJS contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,