Sentencia Social 393/2022 Juzgado de lo Social de León nº 3, Rec. 394/2022 de 23 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, particularmente los escritos de solicitud de concreción horaria y contestaciones por parte de la empresa y la prueba testifical practicada en el acto de juicio constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- El art. 34. 8 ET establece: Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Tal y como se refleja en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, los artículos 2 y 3 de dicho Real Decreto-Ley: equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos

A la vista de la regulación legal señalada, puede concluirse que constituye un derecho del trabajador no sólo la reducción de su jornada, que no ha sido solicitada por el trabajador en este caso, sino también el derecho a su concreción horaria, es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollará sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el familiar a su cuidado.

En cualquier caso dicha facultad o derecho lógicamente debe ejercitarse conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rigen las relaciones jurídicas contractuales ( artículo 7 del Código Civil), y especialmente la relación jurídica laboral ( artículo 5.a y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe, y por lo tanto no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos, inexistencia de norma convencional que lo regule y el art. 34.8 ET, llegamos a la conclusión de que el trabajador tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.

En realidad, la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivos los derechos de conciliación, sin necesidad de peticionar una reducción de jornada y, por tanto, sin reducción proporcional del salario, es una posibilidad contemplada actualmente en el ET art. 34.8, aunque no de manera libre para el trabajador, sino con arreglo a lo dispuesto en la negociación colectiva o en el acuerdo al que pueda llegar con el empresario.

Este es un precepto que reviste gran interés y que también ha sido objeto de modificación por la Ley 3/2012, al introducir un segundo párrafo que concreta los supuestos de ejercicio del derecho. No obstante, no deja de plantear algunas dudas, ya que, si bien queda claro que la adaptación de la jornada o del horario no es una facultad libérrima del trabajador, sino que depende de lo acordado en la negociación colectiva o con el empresario, cabe plantearse qué sucederá si el trabajador, en aquellos supuestos en que nada diga el convenio colectivo aplicable, efectúa la petición al empresario. Dado que nos encontramos ante un derecho plasmado en la ley, exigirá que ambas partes intenten llegar a un acuerdo actuando de buena fe, de manera que el empresario tome en consideración la petición del trabajador, la valore y discuta y, si no la estima, lo haga de manera fundada, justificando los motivos de la negativa y, en su caso, las razones o los intereses empresariales que justifican la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las " dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda el trabajador.

TERCERO.- En el presente procedimiento por el trabajador se solicita que se reconozca su derecho de a adaptar el desempeño de su jornada laboral por motivos de conciliación familiar para el cuidado de su hijo menor de 12 años, adaptándose su jornada a turno de mañana (07.00 a 15.00 horas) sin que tal medida suponga un menoscabo de los emolumentos propios de su puesto actual.

Ha resultado probado que Florentino, presta servicios para el Administrador de Infraestructuras DIRECCION000 y anteriormente DIRECCION002), con categoría profesional de Supervisor de Regulación de Circulación y Gestión (Mando Intermedio (Código A70-112), con residencia en el DIRECCION003 de León.

El salario del trabajador y las condiciones laborales del mismo, vienen contempladas en el II Convenio Colectivo de DIRECCION000/ DIRECCION000 Alta velocidad, y la Normativa Laboral aplicable, según establece la cláusula V del referido Convenio, publicado en el Boletín Oficial del Estado en fecha 16-07-2019.

El puesto de trabajo que ocupa el trabajador demandante, es a jornada completa, distribuida en turnos de mañana, tarde y noche, de lunes a domingo, y descansos correlativos.

En fecha 21 de enero de 2022, el demandante solicitó a la empresa demandada, a través de escrito, y al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, adaptación y distribución de su jornada laboral, al ser padre de un hijo menor de edad, concretamente de 2 años de edad, fecha de nacimiento NUM000 de 2020.

En dicho escrito se solicitaba por parte del demandante, disponer de las tardes, a partir de las 15 horas. Se ofrecía por parte del trabajador la posibilidad de desempeñar sus funciones laborales, a través, de teletrabajo.

En fecha 1 de marzo de 2022 la empresa adaptó la jornada del trabajador, y Florentino accedió al puesto de trabajo de PAUSERO, el cual se desempeña a jornada completa, en turnos de mañana y tarde, y de lunes a viernes, con descanso sábados y domingos.

En fecha 27 de abril de 2022, por parte del ahora demandante se vuelve a remitir nuevo escrito a la empresa demandada que fue contestado por DIRECCION000 en fecha 24 de mayo de 2022. El 27 de mayo de 2022, por parte del demandante se remitió un nuevo escrito a la empresa demandada que fue contestado por la misma el 27 de mayo de 2022. Por último, en fecha 22 de junio de 2022, por parte del demandante se dirigió un nuevo escrito a la empresa demandada.

Así las cosas, hemos de indicar que desde el 1 de marzo de 2022 la prestación de servicios de D. Florentino se desempeña como PAUSERO en el DIRECCION003 de León, en turnos rotatorios de mañana y tarde de lunes a viernes. Mencionadas funciones se llevan a cabo entre el hoy demandante y otro compañero.

La compañera a la que hace referencia el trabajador en uno de sus escritos y respecto a la que afirma agente de esta Subdirección que desempeña como yo su jornada en un DIRECCION003/ DIRECCION004 tiene concedida la adaptación de jornada por conciliación de la vida laboral y familiar....

Se trata de una trabajadora adscrita al DIRECCION003 de Ourense, y tras la concreción horaria presta sus servicios en turno de mañana de lunes a domingo con descansos rotatorios.

Por parte de DIRECCION000 se ha ofrecido al trabajador hasta dos puestos distintos de trabajo, manteniendo misma categoría profesional, mismo salario (componente fijo= 34.784,04 €), mismo salario (componente variable= 2.988,52 € o 3.984,13 €), uno de los puestos algo superior. La única variedad entre los puestos de trabajo ofrecidos y el que actualmente ostenta el trabajador es el complemento específico de puesto.

Los dos puestos ofrecidos, eran a jornada completa, turno fijo de mañana, de lunes a viernes, y descanso fijo los fines de semana. Si bien, ambos puestos fueron rechazados por el trabajador en tanto en cuanto en los mismos no se percibe el complemento de toma y deje, al no tener encomendada la realización de tales funciones.

El complemento de puesto de toma y deje: Cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje...

Es decir, el complemento de toma y deje conlleva que el trabajador tenga que adelantar, mínimo media hora su entrada a trabajar y termine, mínimo, media hora más tarde

CUARTO.- En nuestro supuesto de autos, no ha existido discusión entre las partes en cuanto a las circunstancias personales del trabajador alegadas en los escritos de solicitud, y por ende hemos de analizar la concreta y específica exigencia que preconiza la reclamación del trabajador demandante, que se delimita a una pretensión de cambio de turno sin reducción horaria.

El artículo 34.8 del ET señala que las adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Ello ha llevado a los tribunales a analizar, necesariamente, en primer lugar y como punto de partida, si se acredita por la persona trabajadora la necesidad de conciliación, necesidad de conciliación que debe ya manifestarse y acreditarse ante la empleadora para que la buena fe presida el proceso negociador y, solo para el caso afirmativo y como segundo paso, se pondera la proporcionalidad de la misma en relación con las necesidades organizativas de la empresa.

No se discutirse que el trabajador siempre ha prestado trabajo a turnos de mañana, tarde y noche, incluidos sábados y domingos. Tras la primera solicitud de conciliación, en fecha 1 de marzo de 2022, pasó a prestar sus servicios en turno de mañana y tarde de lunes a viernes, descanso fijo los fines de semana.

El cambio de turno requiere no solo un proceso negociador para alcanzar un acuerdo entre las partes (trabajador y empresa) sino las oportunas justificaciones en solicitud, motivación, y razones determinantes de la negativa del ejercicio del derecho, por cuanto no alcanzado el acuerdo e impugnado por negativa empresarial, la vía judicial exige al empresario la carga probatoria y los parámetros a su alcance y contenido para mostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas-productivas, que le impiden el disfrute en los términos propuestos (STJUE 19/10/17), sin que sean suficientes razones organizativas de carácter genérico pues han de ser relevantes, en cierto modo trascendentes o de importante dificultad, para aceptar jornadas, horarios, turnos, u otros, que supondrían una onerosa distorsión del negocio o lesionaría gravemente intereses empresariales concurribles y atendibles, como pudieran ser incluso los de otros trabajadores.

Es por ello que, no podemos hacer un cambio definido de turnos, ni se puede otorgar los derechos de distribución de jornada del trabajador en turno exclusivamente de mañana, con cualesquiera adaptaciones que implicarían una exigencia de acuerdo, que no puede ser sustituido por decisiones judiciales, siempre que las intervenciones legitimadas (la falta de litisconsorcio pasivo necesario de compañeras o compañeros no obligatorios).

La empresa, ha acreditado razones organizativas y ha visto rechazados sus ofrecimientos, salvo aquellos que viene disfrutando, descubriéndose que han de valorarse la concurrencia de la situación del resto de personal que se vería alterado en su prestación de servicios en turnos.

En resumidas cuentas, respecto de la determinación de la medida concreta de adaptación posibilitada en lo que es la asignación de un derecho de elección que conllevaría el de un turno especifico, y como no es simple y llanamente una elección de horario dentro de la jornada ordinaria, sino que implica un cambio de turno a un turno fijo de mañana, habiendo el empresario demostrado razones organizativas que impiden la existencia del turno fijo, y entrando en colisión ambos derechos, como quiera que el trabajador no ha probado mayores razones de legitimación, de su posición, y de su interés, en el nuevo horario, ni siquiera en los aspectos más genéricos, en tanto en cuanto y como ya indicamos en el fundamento anterior y así consta en los hechos probados, la empresa en aras de ofrecer la mejor solución al trabajador y posibilitar su conciliación familiar y laboral, sin perjudicar de forma ostensible a sus compañeros ofreció al trabajador demandante hasta dos puestos distintos de trabajo, manteniendo misma categoría profesional, mismo salario (componente fijo= 34.784,04 €), mismo salario (componente variable= 2.988,52 € o 3.984,13 €), uno de los puestos algo superior; que fueron rechazados por el trabajador por no cobrar el complemento específico de puesto de toma y deje.

El resto de puestos de DIRECCION000 que tienen comprendido el complemento de toma y deje tiene establecido, un sistema de turnos (ej: gestión: maña y tarde, regulación: mañana, tarde y noche...)

Los puestos ofrecidos, son los adaptables a jornada fija de mañana, ambos puestos, eran a jornada completa, turno fijo de mañana, de lunes a viernes, y descanso fijo los fines de semana. Si bien, ambos puestos fueron rechazados por el trabajador en tanto en cuanto en los mismos no se percibe el complemento de toma y deje, al no tener encomendada la realización de tales funciones.

El complemento de puesto de toma y deje: Cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje...

Es decir, el complemento de toma y deje conlleva que el trabajador tenga que adelantar, mínimo media hora su entrada a trabajar y termine, mínimo, media hora más tarde, lo cual parece que choca frontalmente con la conciliación solicitada.

Todo lo expuesto, conlleva a la desestimación de la demanda, sin perjuicio de otras posibles concreciones del horario del trabajador que tengan en consideración la indicada incidencia y corresponsabilidad en orden a minimizar la repercusión en la empresa de la supresión del trabajo del demandante todas las tardes, con el correlativo perjuicio de sus compañeros.

QUINTO.- Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno en virtud de lo dispuesto en los arts. 139.1.b y 191.2.f de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,