Sentencia Social 140/2023 Juzgado de lo Social de León nº 2, Rec. 35/2023 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- Sara presenta impugnación del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación de León adoptado en sesión celebrada el 15 de diciembre de 2022 (publicado en el BOP de León no 242, de 23 de diciembre de 2022), por el que se aprueban las bases reguladoras y se realiza la convocatoria del proceso selectivo, mediante el sistema de concurso, para la cobertura de diez plazas de personal laboral con la categoría de Técnico/a de Atención Directa, perteneciente al Grupo III, vacantes en la plantilla de personal de la Excma. Diputación de León, correspondientes a la Oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal 2022, de la Diputación de León y su organismo autónomo, Instituto Leonés de Cultura, derivada de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad, contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LEÓN, citar a las partes en legal forma a la celebración del acto de Juicio y dictar en su día Sentencia por la que, estimando la presente demanda: 1°.- Se declare no ajustado a derecho, y por tanto nulo y/o se anule el Acuerdo, Convocatoria y bases reiteradas, en los concretos particulares objeto de impugnación, al no incluir la categoría de Educador/a (al igual que lo están las de cuidador/a de discapacitados y cuidador/a de deficientes), en el Anexo A, norma cuatro, apartado 1°, de las "normas específicas" de las Bases reguladoras del proceso selectivo que nos ocupa y, en relación con la base 9.2.1 de la convocatoria, ni valorarse los servicios prestados, como personal funcionario interino o como laboral temporal, en la categoría y/o plazas de Educador/a, para la Diputación de León, con la máxima y misma puntuación (0,370 puntos) que los servicios prestados en las plazas de Técnico de Atención Directa (TAD) a las que se opta, haciendo estar y pasar a la Administración demandada por dicha declaración y anulación, condenándola a u efectivo cumplimiento, con las consecuencias de toda índole inherentes, 2°.- Se condene a la Diputación demandada a proceder a convocar nuevamente, con sujeción a lo previsto en la normativa vigente y conforme a derecho, el procedimiento selectivo reiterado para la cobertura de las expresadas plazas, o, cuanto menos a modificar el baremo que lo rige, incluyendo la categoría de Educador/a (al igual que lo están las de cuidador/a de discapacitados y cuidador/a de deficientes), en el Anexo A, norma cinco, apartado 1°, de las "normas específicas" de las Bases reguladoras del proceso selectivo que nos ocupa y, en relación con la base 9.2.1 de las bases Reguladoras de la convocatoria y, por tanto, valorando los servicios prestados, como personal funcionario interino o como laboral temporal, en la categoría y/o plazas de Educador/a, para la Diputación de León, con la máxima y misma puntuación (0,370 puntos por mes completo de servicios efectivos) que los servicios prestados en las plazas de Técnico de Atención Directa (T.A.D) a las que se opta, y a seguir dicho procedimiento por sus trámites correspondientes, hasta el nombramiento, en su caso, de los aspirantes que, por mejor derecho, resultaren seleccionados, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta, Alega que viene prestando sus servicios para la Diputación provincial demandada, desde el 5 de septiembre de 2007, con diferentes contratos y/o nombramientos, como personal laboral temporal y/o funcionaría interina, desde el 23 de mayo de 2021, como funcionaría interina del Subgrupo Cl, categoría Maestra de Taller, en el centro ocupacional Santa María Madre de la Iglesia (COSAMAI) de Astorga. Dice que en las bases (base 9.2.1) al fijar los méritos profesionales se equiparan a efectos de su baremación, con la misma y máxima puntuación que los servicios prestados en plazas de T.A.D de la Diputación Provincial de León y su organismos autónomos (objeto de la convocatoria), los prestados para la misma en plazas de cuidador/a discapacitados y cuidador/a deficientes e, inexplicablemente, no se da idéntico tratamiento, integrándola en el Anexo A, norma cuatro, apartado 1° precitada a los efectos expresados, a la categoría de Educador/a (Grupo III laborales y/o Subgrupo Cl funcionarios), categoría esta última que, junto con las dos anteriores, fue objeto de integración y/o unificación, por la propia Diputación, en la nueva categoría profesional de T.A.D. En el juicio añade que ha presentado solicitud de participación en el proceso selectivo.

SEGUNDO.- La administración excepciona falta de jurisdicción por entender que corresponde a la contencioso administrativa, defecto en el modo de proponer demanda y solicita la confirmación de la resolución por sus propios argumentos. Añade que la Diputación de León ha convocado procesos selectivos para la cobertura de las plazas vacantes de las dos categorías que se vienen manteniendo, de la categoría de Técnico/a de Atención Directa (TAD) y de la categoría de Educador/a, argumentando que la categoría de Técnico de Atención Directa (TAD) y los puestos de personal funcionario, de dicha categoría, se crean mediante modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, aprobada por el Pleno de la Diputación de León, en sesión celebrada el día 26 de julio de 2017, publicada en el BOP de León el día 24 de agosto del mismo año, acuerdo que deviene en firme, tras recaer Sentencia desestimatoria, dictada en fecha 26 de noviembre de 2019, sobre los recursos interpuestos. La categoría de TAD se crea como categoría que comprende y aglutina las funciones de otras dos categorías, una Cuidador/a de Discapacitados y otra Educador/a de Centros de Atención Especializada (CAE). Desde el año 2017 ya no se han ofertado plazas de Cuidador/a de Discapacitados, considerándose categoría "a extinguir", por ello los puestos ocupados actualmente por personal funcionario, se mantienen hasta su jubilación, transformándose y ofertándose posteriormente como TAD. Esto no ocurre con la categoría de Educador/a, categoría que se sigue manteniendo y ofertando, hecho que se constata con la oferta de las 13 plazas dentro de la Oferta de Empleo Público de estabilización de empleo temporal-2022.

TERCERO.- Motivación fáctica: prueba .- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º: (convocatoria) del BOP de 23 de diciembre de 2022, documento C6 del expediente administrativo

- hecho 2º y 3º:(bases) documento 6 del expediente administrativo

- hecho 4º:(recurso) documento 3 de demanda

- hecho 5º: (desestima recurso) ESC 0006396 2023 CERTIFICACION _N_92_JG_12_MAYO_2023 _RESOLUCION_ RECURSO_ REPOSICION_ TAD_ LABORAL_-_SEFY

- hecho 6º.- del convenio colectivo

- hecho 7º. (funciones de los educadores) del convenio colectivo

- hecho 8º.- (funciones de cuidadores de deficientes): del convenio colectivo

- hecho 9º- (funciones de la categoría cuidadores de ancianos) del convenio colectivo

- hecho 10º.- (creación de la categoría de "técnico de atención directa") de acuerdo 29 1 2010

- hecho 11º de la sentencia des TSJ -recurso 573/2010-

- hecho 12 º.- de acuerdo del pleno de 26 7 17 (BOP 24 8 17)

- hecho 13º.- de las sentencias del Juzgado y el TSJ

CUARTO.- Excepciones procesales.

Se alega falta de jurisdicción por entender que corresponde a la contencioso administrativa, pese a que en la resolución se indicaba lo contrario.

El tema relativo a cuál es la jurisdicción competente para conocer de las impugnaciones de bases reguladoras de pruebas selectivas para ingresar en puestos de trabajo del sector público siempre ha sido objeto de controversias y ha dado lugar incluso a conflictos jurisdiccionales.

Particularmente es así en casos como el presente en que da la circunstancia de la existencia de dos grupos de personal -funcionario y laboral- desempeñando las mismas funciones y hay dos convocatorias similares una para plazas de funcionario y otra para plazas laborales y en ambas los méritos son idénticos, por lo que es de suponer que también se haya recurrido la otra convocatoria y hay evidente riesgo de que se dicten resoluciones contradictorias.

La normativa no es precisamente clara. La Ley 22/2021, que entró en vigor el 1-1-2022, procedió, por la disposición final 20 a añadir una nueva letra f) al art 3 de la LRJS que determina no conocerán los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social de los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

En el presente caso de la documentación aportada a los autos se desprende que las pruebas selectivas cuyas bases se impugnan son para plazas laborales y por acceso libre, no se trata de pruebas restringidas. La convocatoria publicada en el BOP indica que se trata de un concurso de acceso libre. Las bases del concurso indican que pueden concurrir a dicha convocatoria cualquier persona que reúna los requisitos, sin que exija que sea ya trabajador el organismo. Se trata por tanto de una convocatoria pública de acceso libre. No se trata de pruebas restringidas.

Por tanto, según la reforma que entró en vigor en 2022 la jurisdicción competente es la contencioso administrativa.

El problema es que esa reforma ha sido anulada por el Tribunal Constitucional (sentencia 145/22 de 15 de noviembre), no por razones de fondo, sino de forma, porque estaba contenida en la ley de presupuestos del Estado y no tiene nada que ver con la materia presupuestaria. Y no consta que en los meses transcurridos se haya subsanado el procedimiento legislativo defectuoso que se siguió.

Al estar anulada la normativa actual ha de estarse a la anterior, y el problema es que la normativa anterior no era clara y tampoco la jurisprudencia.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su art. 2 letra n) atribuía a la jurisdicción social el conocimiento de las "...demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional", lo cual es una fórmula extremadamente ambigua, particularmente porque en las convocatorias de acceso a puestos de trabajo por sistema libre no existe aún relación laboral y en consecuencia no puede hablarse de materia laboral.

La cuestión relativa a la determinación de cuál es el orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios sobre provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas, ha sido resuelto por la jurisprudencia tradicionalmente diferenciando entre los conflictos suscitados con ocasión de la cobertura de los puestos de trabajo por organismos públicos en procedimientos de promoción interna, -cuya competencia se ha atribuido a los órganos de la jurisdicción social y la competencia para conocer de las convocatorias de acceso libre, que se residencia en el orden contencioso-administrativo ( SSTS de 16 de marzo de 1992, rcud. 991/1991 y de 19 de junio de 1992, rcud. 1640/1991 ; de 11 de marzo de 1993, rcud. 443/1992 ; de 10 de noviembre de 1993, rcud. 4150/1992 ; de 30 de octubre de1996, rcud. 975/1996 ; de 11 de mayo de 1998, rec. 4167/1997 ; de 26 de junio de 1998, rec. 4973/1997 y de29 de mayo de 2007, rec. 103/2006 ; entre muchas otras).

En el caso de las convocatorias de acceso libre, pero para consolidación de empleo temporal, se da además la circunstancia de que pueden ser impugnadas por personas que ninguna relación laboral tienen con la administración convocante, pero que desean participar en las pruebas, con lo que podría darse la circunstancia de que hubiera una doble impugnación ante dos jurisdicciones distintas.

El problema es que la jurisprudencia social últimamente (hasta la reforma 22/2021 venía extendiendo la competencia de la jurisdicción social incluso a convocatorias de acceso libre para plazas laborales ( SSTS de 28 de abril de 2015, rec. 90/2014 y de 5 de octubre de 2016, rec. 280/2015 , 11 de junio de 2019, Rcud. 132/2018 , STS de 10 de diciembre de 2019, Rcud. 3006/2017

En estas circunstancias no puede sostenerse con seguridad que el conocimiento de este tipo de reclamaciones no sea competencia de la jurisdicción social, al menos por lo que hace referencia a la convocatoria de plazas laborales, aunque es evidente el riesgo de resoluciones divergentes si también se impugnan las bases de las plazas de personal funcionario. Además, en la propia resolución dictada se remitía a la jurisdicción social para resolver las controversias, por lo que no se ve lógico que ahora se alegue lo contrario.

QUINTO .- En conclusiones se añade defecto en la demanda por no estar agotada la vía administrativa previa, pero tal alegación, aparte de extemporánea, no puede prosperar puesto que mal podía impugnar la parte actora el acuerdo resolviendo el recurso administrativo, cuando aún no se había dictado, y la resolución inicial de convocatoria no indicaba con claridad los recursos procedentes ni que fuera preceptivo interponer recurso previo ni esperar a que se resolviera.

SEXTO.- Entrando por tanto en el tema de fondo, se impugna la base novena de la convocatoria en la que se indica: Solamente serán tenidos en cuenta los servicios prestados como personal funcionario interino o como laboral temporal en las plazas de igual denominación a la que se opta, salvo aquellos otros que específicamente se señalan en el Anexo-A. Dicho Anexo A, indica: "1.- Méritos Profesionales: A los efectos recogidos en la base 9.2.1, además de los servicios prestados como personal funcionario interino o como laboral temporal en las plazas de igual denominación a la que se opta, se valorarán los servicios prestados en la Diputación de León en las siguientes categorías:- Cuidador/a discapacitados/as, -Cuidador/a deficientes". Realmente lo impugnado es el Anexo y no porque se esté en desacuerdo con valorar esos servicios, sino porque entiende que también deben ser valorados con igual puntuación los servicios de educador/a.

SEPTIMO.- Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en su art 2.4 dice que 4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público. Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

OCTAVO.- La ley utiliza una expresión poco clara, dice: "mayoritariamente", concepto que poca relación tiene con el tema de valoración de experiencias profesionales. No se sabe si se refiere a que la mayoría de los participantes tengan experiencia en un determinado trabajo o a qué.

La ley exige que la experiencia a valorar se refiera a la categoría de la plaza en cuestión (la sacada a concurso), pero al utilizar la expresión "mayoritariamente" abre la posibilidad de que se valore la experiencia en otras categorías o trabajos, aunque no se sabe muy bien cómo, pues si se refiere a la mayoría de los participantes, sería algo a valorar a posteriori, lo que no parece muy correcto tratándose de una convocatoria de empleo.

En la demanda se fundamenta la petición no en que mayoritariamente hayan prestado los solicitantes servicios de educadores, sino en que considera que la categoría de educador, al igual que las otras dos que si se valoran, ha quedado integrada en una nueva categoría llamada TAD (Técnico de Atención Directa). Este criterio de equiparación es mucho más lógico que el que usa la ley de "mayoritariamente" y puede integrarse dentro de dicha terminología.

NOVENO .- El Convenio Colectivo para el personal laboral dependiente de la Diputación provincial de León (BOP 8 4 2002) indica que las funciones de los educadores son: obtener la habituación del minusválido o residente, orientándole, asistiéndole y estimulándole para que adquiera la educación y hábitos que le permitan conseguir hasta donde sea posible la mayor autonomía personal e integración en la vida social. Y como funciones de la categoría cuidadores de deficientes: atiende al cuidad integral y bienestar del minusválido en sus aspectos de vida diaria, higiene, aseo, alimentación y control de condiciones higiénico - sanitarias cuando este no puede valerse por sí mismo. Ambas categorías están integradas en el mismo grupo (III) y la titulación exigida es similar (BUP, Bachiller Superior, FP2).

DECIMO .- Respecto a si se ha producido o no una equiparación de las tres categorías a la nueva categoría de TAD, la propia resolución del recurso administrativo reconoce que la categoría de educador/a de Centros de Atención Especializada (CAE) fue una de las que se aglutinaron en la nueva categoría de TAD junto con la de Cuidador/a de Discapacitados.

DECIMO-PRIMER O.- Además se ha aportado documentación que demuestra que esta equiparación ya fue planteada por la empresa desde la creación de la nueva categoría y ratificada por los tribunales. Por acuerdo del pleno de 26 7 17 (BOP 24 8 17) se crearon puestos de trabajo con categoría de Técnico de Atención Directa (TAD). Dicho acuerdo fue impugnado, pero tanto el Juzgado como el TSJ desestimaron los recursos, alegando que la omisión inicial se encuentra plenamente subsanada, y que se identifican completamente las funciones de los técnicos de nueva creación. Añade: l a motivación de la expresada modificación en la RPT se encuentra en el expediente administrativo, en particular, en el informe del Jefe de Servicio de Servicios Sociales Específicos de 4 de abril de 2008 (folios 766 y 767), en la propuesta sindical efectuada en reunión de la Mesa Negociadora de 17 de abril de 2009 (folio 759), en el informe del Jefe de Recursos Humanos de 4 de diciembre de 2009 (folios 768 a 773, y en los debates de la reunión de la expresada mesa celebrados el 14 de diciembre del mismo año (folios 774 a 787). De esos antecedentes resulta, por una parte, que era preciso adaptar y cambiar el contenido funcional de ciertos puestos de trabajo (Educadores) a las nuevas demandas de asistencia requeridas por los ingresados en el centro COSAMAI (mayor atención a personas adultas con trastornos psico-psiquiátricos cuyo número va en incremento), correspondiendo esa asistencia y en tanto que profesional más adecuado a los Técnicos de Atención Directa en tanto que técnicos sociosanitarios regulados en el RD 938/2003; de otro lado, a la conveniencia de agrupar las diversas categorías existentes de Educador, Cuidador de Deficientes y Cuidador de Ancianos en una sola agrupación de empleados públicos consiguiendo mejoras en la gestión de este personal: la movilidad funcional y una sola bolsa de trabajo; de varios tipos de puestos de trabajo se pasa a uno solo que comprende las funciones de los anteriormente existentes y que va a ser más acorde con las necesidades actuales de los internos en el mencionado centro, al menos desde el punto de vista del profesional sociosanitario que desempeñará los cometidos; también porque la unificación en una sola subescala funcionarial y en una sola categoría laboral implica mejoras en la gestión del personal eliminando pluralidades y clases o agrupaciones del mismo".

DECIMO-SEGUND O.- Reconociéndose por la empresa la equiparación de la categoría de educador a la de TAD, carece de sentido que no se valore la experiencia en dicha categoría como se valora la de otras categoría igualmente integradas.

DECIMO-TERCER O.- La empresa argumenta al resolver el recurso que las bases fueron elaboradas tras negociación con la parte social (sindicatos) alcanzando acuerdo en la Mesa Negociadora, celebrada el día 2 de diciembre de 2022. Este argumento, aparte de carecer de prueba, no es suficiente, pues los acuerdos laborales no pueden ir contra la normativa, y los trabajadores individuales pueden impugnar tales acuerdos si vulneran sus derechos y en particular el de igualdad de oportunidades.

DECIMO-CUARTO .- La empresa argumenta asimismo al resolver el recurso que la Diputación de León ha convocado procesos selectivos para la cobertura de las plazas vacantes de las dos categorías que se vienen manteniendo, de la categoría de Técnico/a de Atención Directa (TAD) y de la categoría de Educador/a y efectivamente así se ha acreditado. Este argumento tiene mayor peso, pues si ya existe un proceso de reducción de la Temporalidad en el Empleo Público para la categoría de educador/a, lo lógico es que los periodos trabajados en esa categoría se valoren en esa convocatoria. Sin embargo, ello no obsta a que lo más correcto (reconociéndose por la administración que ambas categorías de aglutinaron en la nueva) es que se valore conjuntamente todo el periodo trabajado, pues lo contrario podría dar lugar a soluciones poco justas y favorecería sin verdadera justificación a quienes siempre trabajaron de forma temporal en la misma categoría frente a quienes unas veces fueron contratados como educador y otras como cuidador, cuando realmente hacían un trabajo similar y que la propia empresa ha considerado equiparable.

DECIMO-QUINTO .- Artículo 191.3, apartado g) de la LRJS: procederá en todo caso recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: "g) Contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica...

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,