Sentencia Social 165/2023 Juzgado de lo Social de León nº 3, Rec. 72/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de las respectivas partes, particularmente, el contrato de trabajo, la comunicación de subrogación, transcripción de conversaciones y contrato de cesión, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora una acción de despido frente a las empresas demandadas, solicitando se declare el despido como improcedente y se condene a ambas empresas conjunta y solidariamente.

La empresa MAXIMO DIEZ FERNANDEZ alega falta de acción y de legitimación pasiva frente a la misma, por cuanto, existe una obligación legal de subrogación por parte de la empresa entrante FERNANDO JOSE PALOMERO, y así consta de forma explícita en el contrato de cesión.

TERCERO.- El art. 44 del ET establece: 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión.

b) Motivos de la transmisión.

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión...

Y en ALEH en los art.60y siguientes se regula el objeto y supuestos de la sucesión o sustitución empresarial: Lo dispuesto en el presente capítulo será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades a las que se refiere este capítulo.

En los supuestos en los que una empresa cese en alguna de las actividades a las que se refiere el presente capítulo, por decisión de la empresa principal y ésta se haga cargo directamente de la explotación, desarrollando dicha actividad de forma exclusiva o principal, asumirá la posición de empresa cesionaria conforme a lo previsto en este capítulo. Si la actividad pasase a prestarse por una tercera empresa, participada por la principal o dependiente de ella, en régimen de concesión, arrendamiento o cualquier otro título, operaría igualmente la subrogación.

Por lo que, lo dispuesto en este capítulo será de aplicación entre otros supuestos a : a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil o civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.

Artículo 61. Adscripción del personal: Las personas trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den algunos de los siguientes supuestos:

a) Personas trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de este cómputo se entenderá como tiempo trabajado los periodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal o paccionada.

b) Personas trabajadoras que en el momento del cambio de titularidad empresarial tengan su contrato suspendido, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en la letra anterior.

Artículo 63. Contenido de la protección: 1. Las disposiciones aquí contempladas son imperativas para las partes a las que afecta, empresa principal, cedente, cesionaria y persona trabajadora, sin que sea válida ninguna renuncia de derechos. No desaparecerá dicho carácter imperativo en el caso de que la empresa cesionaria suspendiese total o parcialmente el servicio.

CUARTO.- Ha resultado probado que Pura, ha venido prestando sus servicios laborales, por cuenta y orden de la empresa demandada Maximino Díez Fernández, desde el día 4 de julio de 2017, en su centro do trabajo de León, con la categoría profesional de "Ayudante de cocina", y con un salario mensual do 1.475,40 euros, incluidas las pagas extraordinarias.

En fecha 13 de octubre de 2022, Luis y Mateo, firmaron un contrato de venta y cesión de la totalidad de la actividad del BAR RESTAURANTE LA SUCURSAL, situado en León, calle Burgo Nuevo, 30. En la estipulación primera, se hace constar que, Luis cede a Mateo, la totalidad de los derechos y obligaciones. En la estipulación cuarta: Mateo se subroga en todos los derechos y obligaciones de la relación laboral que mantiene Dña. Pura con Luis.

El contrato consta debidamente firmado, por ambas partes, y documentado (acontecimiento 61. Documento 1).

El día 30 de diciembre de 2022, con efectos 1 de enero de 2023, la empresa Maximino Díez Fernández, comunicó a la trabajadora, mediante carta, el cambio de titularidad y la subrogación en su contrato de trabajo por la empresa Fernando José Palomero Hurtado, la comunicación efectuada se aporta como documento 1 de la demanda y se da íntegramente por reproducida.

La empresa, Maximino Díez Fernández, dio de baja a la trabajadora en TGSS el 31 de diciembre de 2022.

La empresa Fernando José Palomero Hurtado no ha dado de alta a la trabajadora en TGSS.

Se aporta la transcripción de una conversación entre ambos empresarios en el que Luis le dice a Mateo me urge que des de alta a Pura porque he dado de baja la actividad. Tengo que hacerlo hoy o mañana sin falta.

Mateo, le da el nombre de una asesoría y le pide su teléfono.

El día 6 de diciembre: Luis, a Mateo, Hola Mateo, solucionasteis el tema de la empleada?

Que entre a currar en el tRibeca. Pásame su número.

Luis: Mateo, buenos días, hoy se te termina el plazo para dar de alta a Pura, yo el día 30 ya le comuniqué que pasaba, según consta en el contrato privado, a trabajar contigo.

La trabajadora se encuentra en situación de baja médica por incapacidad temporal desde el día 1 de septiembre de 2022.

Actualmente la empresa Fernando José Palomero Hurtado, explota el establecimiento de hostelería el cual se encuentra abierto al público.

QUINTO.- Por todo lo anterior, existe obligación de subrogar por parte de la empresa FERNANDO JOSE PALOMERO HURTADO, en cumplimiento de lo dispuesto en el contrato de cesión y por así imponerlo el art. 44 del ET y el Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería, máxime cuando la empresa saliente comunicó a la empresa entrante el nombre, apellidos, DNI y teléfono de contacto), y así se hizo constar en el propio documento de cesión y la trabajadora tiene una antigüedad en la empresa de 2027, por lo que cumple con los requisitos establecidos en el acuerdo estatal; lo que determina que dicha falta de subrogación debe considerarse como un despido, que por no responder a causa justificada, debe ser calificado como improcedente.

SEXTO.- La declaración de improcedencia del despido conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador , con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1 de enero de 2023), o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

En consecuencia, la indemnización que correspondería percibir a la trabajadora demandante, ascendería a la cantidad de ocho mil ochocientos tres euros con ochenta y nueve euros (8.803,89 €) y un salario diario de 48,51 €.

SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,