Sentencia Social 335/2023 Juzgado de lo Social de Lleida nº 2, Rec. 139/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS, se declara que los hechos probados se han deducido de los siguientes medios de prueba: de la documental consistente en el expediente administrativo;

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 2 n) LRJS, los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan "En impugnaciones de resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no está atribuído a otro orden jurisdiccional".

En el presente procedimiento, la empresa demandante impugna la resolución del Departament dŽEmpresa i Treball de la Generalitat de Catalunya desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sacionadora y que fue dictada en fecha de 26/01/2023 y por la cual se confirma la imposición a la actora la sanción de 7.501 euros propuesta en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo de 20/06/2022 (en la que se apreciaba una infracción en materia de discriminación en materia de ocupación).

CUARTO. En primer lugar, la empresa demandada invoca como argumento que la situación descrita en el acta de infracción obedece a una visión subjetiva de la funcionaria actuante, que no se corresponde con la realidad. Alega la utilización de un lenguaje genérico, en términos globales en los mismos términos que lo hacen otras instituciones públicas e incluso disposiciones normativas. Alega que en ningún caso había la voluntad de solicitar un candidato varón, siendo indiferente para la empresa el sexo del candidato, y esgrime en su defensa el resultado de la candidatura, en que se presentaron un total de 3 candidatos, siendo la única persona escogida por alcanzar los méritos solicitados, una mujer, a la que se realizó la entrevista pertinente. Dicha candidata facilitó declaración jurada sobre su participación en el proceso y que nunca se sintió discriminada por la oferta publicada.

Alega la demandada, que debe partirse de la presunción de certeza que ampara a las actas de infracción de la Inspección de Trabajo, de modo que se presume que son ciertos los hechos en ellas consignados por los funcionarios actuantes (sean Inspectores de Trabajo y Seguridad Social o Subinspectores de Empleo y Seguridad Social).

El fundamento de esta presunción de veracidad se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante ( SSTS de 5-6-92 o de 18-11-97).

Ahora bien, el alcance de esta presunción de certeza se limita sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el funcionario de la Inspección, y a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta o informe de propuesta ( SSTS de 7-10-97 o de 15-6-98); por el contrario, no se extiende a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( SSTS de 26-1-96 o de 4-2-97).

En el supuesto que ahora nos ocupa, resulta pacífico el contenido de la publicación al que refiere el acta de inspección, y del cual la controversia radica en si la misma, al referirse al candidato, a delineante y un delineante, debe entenderse discriminatorio. Lo cual debe verifiacrse sin prescindir del contexto, y teniendo especialmente en cuenta los usos normativosde la lengua española. Sobre ello la Real Academia de la Lengua Española (RAE) eleboró informe a petición del Gobierno en enero de 2020, en el que se hace un estudio del texto constitucional en términos inclusivos, partiendo de la primacía del texto constitucional en el ordenamiento jurídico, lo cual " Su condición de norma primera en nuestro ordenamiento jurídico impone que el texto sea un modelo del uso común del español y que, en su expresión, refleje adecuadamente la igualdad efectiva en todos los ámbitos de la sociedad". Dicho informe, si bien no es un texto legal, fue emitido por la máxima autoridad en materia de regularización de los usos lingüísticos de la lengua española. Y cuyas conclusiones nos sirven en el presente caso.

Dicho informe estima que el texto constitucional es correcto en térmios normativos, valoración que hace atendiendo al uso mayoritario que de la lengua hacen sus hablantes; con propuestas de reforma para su adecuación a las realidades y usos lingüísticos actuales más generalizados respecto a algunas instituciones. Y en los mismos términos "Cuando se acometa una reforma de la Constitución, el informe también considera posible que se aluda en femenino a cargos únicos y oficios unipersonales, teniendo siempre en cuenta los principios del sistema de la lengua. El informe establece las condiciones y límites con que podrían aplicarse esta clase de opciones". Y con esa finalidad se incorpora al documento un estudio sobre "Sobre sexismo lingüístico, femeninos de profesión y masculino genérico. Posición de la RAE".

Siendo la premissa de la RAE que "el texto constitucional ha de ser un modelo del uso común del español, y que ello ha de ser compatible con que se perciba en él su valor político como la más alta declaración de los derechos y deberes de todos los ciudadanos, sea cual sea su sexo, y especialmente como símbolo de su igualdad efectiva en todos los ámbitos de la Sociedad".

Además inciden en la depuración que se realiza a través de distintos tipos de intervenciones como, entre otras: la sustitución de algunas definiciones, la eliminación de entradas, el cambio de la voz "hombre" por "persona", la supresión de vocablos con especiales connotaciones negativas, la adición de marcas de uso aclaratorias (v.gr. 'U. como ofensivo o discriminatorio', 'poco usado', 'desusado', 'despectivo'), o la corrección de las entradas en femenino que tenían el significado de "mujer de". Y si bien se potencia la presencia de femeninos dedicados a profesiones, cargos y dignidades, se incluyen explicaciones sobre el valor lingüístico del masculino genérico, y se abordan cuestiones polémicas que se han planteado en relación con su carácter inclusivo.

Precisamente ello es lo que nos atañe en el presente caso.

Respecto al lenguaje inclusivo, sigue el informe, se diferencían dos tipos: "Se entiende a veces por lenguaje inclusivo aquel en el que las referencias expresas a las mujeres se llevan a cabo únicamente a través de palabras de género femenino, como sucede en los grupos nominales coordinados con sustantivos de uno y otro género. Desde este punto de vista, sería inclusiva la expresión los españoles y las españolas, y no lo sería, en cambio, la expresión los españoles, aun cuando el contexto dejara suficientemente claro que abarca también la referencia a las mujeres españolas. También se considera "inclusiva", en esta misma interpretación del término, la estrategia de emplear sustantivos colectivos de persona, sean femeninos ( la población española), sean masculinos ( el pueblo español), así como la de usar términos nominales que abarquen en su designación a los dos sexos (como en toda persona española, en lugar de todo español).

En la segunda interpretación, la expresión lenguaje inclusivo se aplica también a los términos en masculino que incluyen claramente en su referencia a hombres y mujeres cuando el contexto deja suficientemente claro que ello es así, de acuerdo con la conciencia lingüística de los hispanohablantes y con la estructura gramatical y léxica de las lenguas románicas. Es lo que sucede, por ejemplo, en expresiones como el nivel de vida de los españoles o Todos los españoles son iguales ante la ley".

Concretamente, en el punto 3.2 refiere al uso de los sustantivos de persona en singular y sostiene que "Como es bien sabido, el género de los sustantivos que designan o pueden designar personas en alguno de sus sentidos no siempre se corresponde directamente en español con el sexo de la persona designada. Existen, de hecho, numerosos sustantivos que se pueden aplicar por igual a hombres y mujeres en el contexto adecuado, sin alterar por ello su género gramatical. Estos nombres pueden ser masculinos ( genio, ejemplar, portento, dechado, gigante, fantasma, etc.) o femeninos ( autoridad, eminencia, víctima, criatura, calamidad, perla, conquista, etc.). Lo mismo cabe decir del nombre femenino persona o del masculino individuo, ambos presentes en la Constitución..."

Y concretamente respecto a los sustantivos indefinidos "recuerda ( Nueva gramática, § 15.8 y ss.) que las condiciones en las que una expresión indefinida recibe interpretación genérica son sintácticas, además de discursivas. No es posible, por tanto, determinar fuera de contexto si el grupo nominal un español es o no inclusivo. Esta expresión equivale a cualquier español cuando forma parte de alguna generalización (casi siempre con presente, imperfecto o futuro), como en Un español que vive en el extranjero mantiene íntegros sus derechos electorales. Ese mismo grupo nominal deja de ser inclusivo en Un español y un italiano fueron detenidos ayer al intentar robar en un supermercado, donde designa indudablemente a un varón. Son, sin duda, inclusivas las expresiones indefinidas, construidas en masculino singular, que se destacan en las siguientes citas del texto constituciona..."

De ello se desprende, que el uso del sustantivo singular indeterminado debe analizarse en su contexto, y ver si designan a una persona particular de sexo masculino, o si refiere a cualquier persona.

Y respecto a los grupos nominales definidos, aplica el mismo criterio, siendo que, las condiciones que deciden la interpretación genérica -y por tanto inclusiva- son gramaticales, además de dependientes del contexto. Y así explica " No sería inclusivo, por ejemplo, el grupo nominal el detenido en la frase El detenido se negó a declarar, pero lo es plenamente en el artículo 17.2 del texto constitucional: "...el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial", donde el detenido equivale a "cualquier detenido". Lo mismo puede decirse de el condenado en "El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma..." (art. 25.2)."

Además, comunmente, no se ve contradiccion en el uso de sustantivos singulares referentes a profesiones, con independència del sexo en frases como " Nuestro abogado de familia es una mujer o El nuevo catedrático de Química Orgánica de este departamento será una profesora de gran experiència". Y continua diciéndo "Repárese en que esta frase no resulta contradictoria porque la expresión el ladrón no designa en ella a cierto varón, aun cuando está construida en masculino y en singular, sino a cualquier persona a la que se atribuya la propiedad de "ser ladrón".

En un segundo apartado de dicho informe, que refiere a "Sobre sexismo lingüístico, femeninos de profesión y masculino genérico. Posición de la RAE" sostiene que existe sexismo de discurso en los enunciados cargados de ideología discriminatòria.

Y desgrana la formación de genéricos a partir de masculinos , por su valor genérico que neutraliza la diferencia entre sexos ( Los derechos de los ciudadanos = 'Tanto de los ciudadanos como de las ciudadanas') y un valor específico ( Luis es un ciudadano ejemplar).

Si bien formula propuestas de mejora, se posturla a favor de su necesidad conceptual del masculino genérico, así como el p eligro de nuevas ambigüedades. "La obligación impuesta de utilizar constantemente desdoblamientos en documentos administrativos puede conducir (de forma malévola o no) a interpretaciones no precisamente favorables para la mujer".

Que precisamente es lo que ocurre en el presente caso. Si bien, y de acuerdo al análisi del contexto, no se desprende un contenido discriminatorio, sinó el simple uso del singular masculino como genérico de la palabra que designa. Y lo hace en tres ocasiones: delineante, un delineante, el candidato; claramente genéricas. Y ello atendiendo al contexto, en el que a parte de "delineante" y "candidato" no se menciona dentro de las circunstancias ninguna otra

referencia de la que se pueda inferir tal exclusión del género femenino; máxime cuando el genérico delineante aparece en el texto con y sin artículo indeterminado, lo que refuerza su uso como valor genérico del lenguaje y no como valor específicamente masculino.

Como señala el TS, STC 79/2020, FJ 4, la virtualidad del art. 14 CE, "no se agota, sin embargo, en la proclamación del derecho a la igualdad sino que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de discriminación, entre otros motivos, 'por razón de sexo'. Tal tipo de discriminación comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero, FJ 5; 79/2020, de 2 de julio, FJ 3) ". Por consiguiente, hay que concluir que queda acreditado en modo alguno que el anuncio ofrezca un tratamiento peyorativo por razón del sexo femenino ni la concurrencia de las circunstancias discriminatorias, y por consiguiente, no resulta suficientemente acreditada la infracción, lo que conduce a la estimación de la demanda interpuesta.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación