Sentencia Social 184/2022 Juzgado de lo Social de Logroño nº 2, Rec. 465/2021 de 23 de agosto del 2022

PRIMERO.- Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba documental practicada en el acto de juicio oral así como la remitida por el registro de la propiedad, siendo además siendo también de aplicación lo dispuesto en el art.91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que señala que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa, a pesar del apercibimiento expreso que en este caso se le ha hecho, podrá ser tenido por confeso, facultad que resulta procedente aplicar con respecto a los hechos controvertidos (arts. 90 y ss. de la LJS).

SEGUNDO. - Impugna la parte demandante con base en el artículo 120 de la LJS la extinción del contrato de trabajo realizado por parte de la empresa mediante comunicación de 30 de junio de 2021 considerando que el mismo debe ser declarado improcedente al ser la carta entregada genérica sin concretar la situación económica de la empresa ni acreditar la misma, postulando una antigüedad de 16 de julio de 2001. En el acto de juicio oral se ha desistido de la pretensión de nulidad, interesando en su lugar el ejercicio de la opción por la extinción de la relación laboral por imposible readmisión al amparo del artículo 110 b) de la LJS.

Por parte de FOGASA se ha opuesto a la antigüedad postulada de contrario señalando como máximo una antigüedad de 9 de febrero de 2017 fecha de la contratación por Joralig, asimismo se ha manifestado que la empresa está cerrada sin posibilidad de readmisión ejercitando la opción por la indemnización previsto en el artículo 110 a) del E.T. en relación con las facultades concedidas a dicho organismo en el artículo 23 del E.T.

TERCERO. - Establece el art. 52.c ET vigente al tiempo del despido que: "El contrato de trabajo podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta ley y en número inferior al establecido en el mismo", esto es, por causas económicas técnicas, organizativas o de producción que también quedan definidas en dicho precepto:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Para la adopción de un acuerdo extintivo de este tipo por la empresa deben cumplimentarse, a mayores, los siguientes requisitos ( art. 53.1 ET):

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52. c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Todo ello bajo sanción de improcedencia, como también para el caso en que no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva ( art. 53.4 ET, penúltimo párrafo).

En el presente caso por parte del empresario se ha extinguido la relación laboral del demandante mediante en carta sucinta en la que se comunica por perdidas actuales o previstas, sin embargo dicha comunicación no hace constar en modo alguno los datos económicos de la empresa, no determina la situación de pérdidas de la empresa, no se ha abonado la indemnización legal a la trabajadora ni justificado la falta de liquidez para su abono, deduciéndose de todo ello que no concurre causa justificada para la extinción del contrato.

CUARTO.- Las consecuencias jurídicas del despido deben ser la declaración de improcedencia y no la nulidad pretendida como petición principal en la demanda, y ello en atención a que no existe indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, y vienen contempladas en el art. 56.1 E.T., en relación con lo dispuesto en el artículo 110 de la LJS, habiendo indicado expresamente la parte actora en el acto de juicio oral, al amparo del artículo 110 b), la extinción de la relación laboral por encontrarse cerrado el centro de trabajo y ser imposible la readmisión, habiendo solicitado a su vez FOGASA la opción por la indemnización prevista en el artículo 110 a) de la LJS.

La cuestión relativa a la solicitud concurrente de la aplicación de ambos apartados del artículo 110 de la LJS ha sido recientemente resuelta por el TS sala de lo Social en Sentencia de 4 de abril de 2019, sentencia 292/2019, recurso 4094/2017 que dice:

1.- Como se ha adelantado, en la STS/IV Pleno de 05-03-2019 (RJ 2019, 1133) (rcud 620/2018 ) se ha interpretado el art. 23.2 en relación con el art. 110.1.a) LRJS (RCL 2011, 1845) en el sentido de que tales preceptos le permite al FOGASA ejercitar, anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido, el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el art. 110.1 LRJS , siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del art. 23.2 y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fondo haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción.

2.- Por lo que procede reconocer tal derecho al FOGASA en las condiciones y con las consecuencias expuestas, estimando en este extremo el recurso.

3.- No obstante, , debemos también resolver en el presente recurso sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJS en el supuesto de que " constare no ser realizable la readmisión ". En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias --, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos no cabe sino concluir que efectivamente, no resultando controvertido que la empresa está cerrada y no es posible la readmisión, tiene prioridad la opción ejercitada por la demandante al amparo del artículo 110 b) que la realizada por FOGASA, dando lugar ello a que proceda la efectiva extinción de la relación laboral en los términos establecidos en el apartado b) del artículo 110, calculando la indemnización al día de hoy.

A efectos de la indemnización la antigüedad a tener en cuenta es la de 16/07/2021, entendiendo esta juzgadora que ha existido una sucesiva subrogación empresarial desde esa fecha; así queda probado por el informe de vida laboral que desde el 16/07/2001 hasta la fecha del despido 30 de junio de 2021 la trabajadora ha prestado servicios de forma sucesiva sin solución de continuidad para distintas mercantiles del sector de limpiezas, sector que tiene regulado en su convenio colectivo de aplicación la obligación de subrogación. Asimismo queda probado que la empresa Hermi Mantenimiento venía reconociendo la antigüedad de 16/07/2001 como fecha de antigüedad de la trabajadora habiendo dado de alta a la misma al día siguiente de su cese en Limpiezas Radi S.L. lo que evidencia la existencia de esa subrogación, Por otro lado queda acreditado que Hermi Mantenimiento ha realizado los servicios de limpieza del Registro de la Propiedad de Logroño desde abril de 2003; es cierto que la actora fue subrogada por Hermi con anterioridad a esa fecha, pero ello no excluye el fenómeno sucesorio, quedado acreditado por la prueba practicada que tras la subrogación por parte de Hermi fue destinada años después a la limpieza del Registro de la Propiedad con la antigüedad de 16/07/2001 que le correspondía, siendo posteriormente subrogada por Joralig Limpiezas y servicios con la antigüedad que ya venía arrastrando y finalmente por Igaljo.

En consecuencia conforme a una antigüedad de 16/07/2001 y un salario regulador de 22,87 euros, según bases de cotización, la indemnización que corresponde a la demandante es de 16.466,40 euros.

Además, debe tenerse en cuenta la interpretación que del artículo 110 b) ha realizado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la reciente sentencia de 21 de julio de 2016, que señala:

Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación , al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que, aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009. Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación , a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Este criterio, contrario al que venía sosteniendo esta juzgadora atendiendo a la literalidad del precepto, determina que en casos como el presente en el que se ha solicitado la extinción del contrato por la parte actora por resultar imposible la readmisión del trabajador ante el cierre e inactividad empresarial del empleador, proceda condenar a la demandada, además de la indemnización ya establecida, a los salarios de tramitación devengados desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la presente resolución, descontándose lo percibido por otras actividades constando en su vida laboral que desde el 6 de julio de 2021 presta servicios en otra empresa de limpieza, Limpiezas Rue S.L.

QUINTO. - Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ( art. 191 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación