Sentencia Social 167/2023 Juzgado de lo Social de Mieres Único, Rec. 569/2023 de 29 de agosto del 2023

PRIMERO.- En lo que interesa a la cuestión litigiosa el vigente art.34.8 ET dispone que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán derecho ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenten su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el periodo acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud".

Como se sabe esta es la redacción dada al precepto por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se procede a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, siendo expresión de los principios de igualdad de género y de equilibrio entre vida familiar y vida profesional se reafirman en los principios 2 y 9 del pilar europeo de derechos sociales, proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión el 17 de noviembre de 2017 (Considerando 9 de la norma de la Unión).

El precepto con rango de Ley entra en vigor el 30 de junio, sustituyendo la redacción vigente desde el 12 mayo 2019 hasta el 29 junio 2023.

Al hilo de esta sucesión normativa ha planteado la sociedad demandada cuestión relativa a la determinación de la norma aplicable por razón del tiempo con argumentos que en absoluto se comparten. Para intentar sustraerse al régimen actual saca la sociedad estatal a colación una primera solicitud de la actora fechada el 26 de junio (folio), que es recibida por la demandada el 4 de julio. Es evidente que no es la data en la que aparece fechado el escrito de la trabajadora sino, y en virtud de su carácter recepoticio, la fecha en la que es interpelada su destinataria al recibir la notificación de su contenido, la que marca el tiempo por el que ha de regirse aquel acto jurídico. La apertura del proceso de negociación obliga a la empresa en el momento en que se halla "ante la solicitud de la persona trabajadora", como impone la lógica de la índole recepticia de la iniciativa , de la facultad de solicitar reconocida a aquélla( supuesta la inexistencia de previsión convencional, lo que es pacífico).En segundo término, deviene artificioso invocar respecto de una situación que demanda conciliación solo conocida por la empresa en el mes de julio, un escrito de días antes que es absolutamente ignorado por ella , quien no se digna a darle contestación o trámite de clase alguna. La única reacción mostrada por la empresa ante el interés promovido por la trabajadora en orden a la conciliación lo es respecto a lo que le es "presentado" el 10 de julio (lo datado el 7 anterior), no ante aquella inicial solicitud considerada no existente, pura y simplemente. La norma aplicable, como se ha dicho, compele a la empresa a la apertura de un proceso negociador. Inspirado en la celeridad, la misma se quiere lograr efectivamente no solo acortando a la mitad el lapso de su predecesor régimen, sino guardando a este plazo máximo de quince días bajo la imperativa expresión, "en todo caso", ausente en la redacción anterior. Consecuentemente y ligada a esa celeridad, la norma nueva establece sanción al silencio de la empresa con su efecto positivo. El constreñimiento de la empleadora provocado por el conocimiento de la solicitud de la trabajadora en la materia que nos ocupa es muy acotado y preciso en el régimen que se establece. No permite, desde una preeminencia derivada de la potestad organizativa, una indefinida integración justificativa de la causa motivadora de la petición de conciliación, del cambio propuesto, a través de sucesivas interpelaciones a la trabajadora recabado la prueba de lo que el titular de aquella potestad pueda considerar desde su interés necesario en cada caso, sino que le obliga desde el principio y en breve término a negociar , colocando a las partes en igualdad en el camino a recorrer de acuerdo con la buena fe para la obtención de una solución razonable abrazada por ambas. Si por razones de oposición de índole formal, de justificación o de fondo, ésta no llega en el perentorio plazo, la Ley impone el deber de hablar ("oposición motivada expresa"), sancionado su infracción presumiendo voluntad empresarial concedente de lo pedido. Solo ya por esta razón directamente derivada de la Ley procede la estimación de la demanda frente a quien ha observado el silencio no tolerado en ella. Pero además el contraste del comportamiento observado por la sociedad estatal con lo que le demandaba la norma pone de relieve franco incumplimiento del mandato en que ésta consiste, y muy fundamentalmente contravención del espíritu que ha de estar presente en cualquier negociación, es decir, la buena fe. Lejos de entregarse a una negociación en igualdad de plano, procede a reclamar sucesivas justificaciones entorno a lo pedido.

En aparente consciencia de premura, recuerda el 12 de julio a su destinataria la necesidad de aportación documental "a la mayor brevedad posible"; ésta la cumple efectivamente en escrito del día siguiente, que llega a la empleadora el día 14. Olvidándose de lo que acababa de recordar cuando dos días antes compelía a otro a la brevedad, desbarata el plazo legal y su espíritu de urgencia, permitiéndose esperar hasta el día 25 de julio para otra vez reclamar documentos a quien recibe notificación de ello el día 27; y nada más ni nada menos para que aporte ya en vísperas del inútil mes de agosto y respecto a situación incierta vinculada al inicio de curso educativo de menores en el mes siguiente, un agotador certificado de que el elegido es "el único centro educativo de España" donde el hijo de la actora puede recibir formación acorde con sus necesidades, y otro igualmente oficial de que en Asturias no se dispone de centro educativo de esas características. La ausencia de la buena fe cohonestada con un proceso de negociación fatalmente demorado se hace patente con la exorbitante exigencia que sigue ordenándose desde posición no armónica con la igualdad negocial ya analizada por quien ha de ser conocedor de la extrema dificultad de obtención de los documentos pedidos con el manejo de unos tiempos que sujetan a riesgo de autónomo fracaso la medida conciliatoria interesada. Tanto pretende la ley una solución negociada que obliga a las partes a llevar concretas propuesta y alternativas a la conciliación previa al juicio y a este mismo, con posibilidad de acompañar informes (art 139.1 a, párrafo tercero, LJS). Cabalmente lo contrario de lo sucedido: la medida propuesta por la trabajadora no obtiene respuesta de la empresa, y aquélla solo viene en conocimiento del criterio de ésta, de su presumible oposición y las razones que la puedan fundamentar, cuando se contesta a la demanda en el acto del juicio como en cualquier supuesto, contrariando hasta el final el designio de la Ley la conducta de la empleadora.

En absoluto se comparte el reproche que se hace a la trabajadora en cuanto se le atribuye el recurso unilateral a hechos consumados, obstaculizadores de una negociación real no predeterminada. Ya se ha analizado el nulo interés negociador de la demandada, quien ha hecho imposible una solución pactada con conducta contraria a claros mandatos de normas sustantivas y adjetivas. No es exigible a la actora otro comportamiento que el observado, dado que no puede suscitar cuestión conciliatoria específica con delimitación topográfica hasta que alcanza la seguridad de la admisión de su hijo en un determinado centro de formación y tal se adquiere cuando se plantea la medida de conciliación consistente en una concreta movilidad geográfica (incluida en el concepto " forma de prestación" ; así STSJ de Galicia de 25 de mayo de 2021, rec.335/2021).

Ya se ha dicho que la ausencia de manifestación contraria expresa de la empleadora es suplida por la Ley con la voluntad tácita de concesión de lo pedido. Aun prescindiendo de esta ineludible consecuencia, el análisis material de lo suscitado en autos conduce a la misma conclusión. Dos consideraciones preliminares de índole general es oportuno recordar: la dimensión constitucional de la conciliación y la distribución de la carga de la prueba. En el primer sentido ha resaltado la STC 26/2011, de 14 de marzo que "En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) , (...)".

El Alto Tribunal no admite el tratamiento y resolución de estos supuestos con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, sino contemplándolos de manera específica y ponderando el derecho del trabajador a la no discriminación por razones familiares y de conciliación familiar :" Desde esta perspectiva de enjuiciamiento que nos corresponde, cabe observar que en el asunto sometido a nuestra consideración los órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 L ET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Junta de Castilla y León.

"El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre (RTC 1998, 191) , FJ 5 ; ;92/2005, de 18 de abril (RTC 2005, 92) , FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), FJ 6).

En definitiva, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar.

En relación con el segundo aspecto el ATC 1/2009 (RTC 2009, 1 AUTO) dice: "En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [ STC 3/2007 (RTC 2007, 3) ]". En cualquier caso, la actora ha logrado acreditar el carácter objetivamente adecuado y proporcional de la media interesada por razón de los hechos que quedan justificados. Madre de dos hijos , respecto del mayor explica el informe psicopedagógico aportado a autos la concurrencia de necesidades especiales de atención y educación(ver informe de 28 de junio de 2021- folios 21 y 22, que se remite a otro anterior de 2018); que el psicólogo que le presta atención considera una opción adecuada al desarrollo del menor la opción por la formación dual, no la formación profesional básica explícita para alumnos con necesidades especiales; que en Asturias no existe el módulo específico por el que ha optado; que éste se imparte en comunidades con lengua propia - cuyo aprendizaje naturalmente puede presentarse inconveniente para su formación -, en Madrid - opción excluida por su coste- , y en la provincia de Cádiz ; en fin que en esta última existen plazas vacantes en varias áreas funcionales del grupo profesional de la actora( seguramente alguna más acorde con limitaciones físicas), que además como se reconoció en el interrogatorio fueron ya desempeñadas anteriormente por la trabajadora( f.147). También desde este punto de vista material, merece acogimiento lo pretendido en demanda.

Dos tipos de daños pueden venir anudados a una lesión al derecho a la conciliación. El primero es el causalmente derivado de la negativa o demora en la efectividad de la medida; a él se refiere el art. 139 1. a) párrafo segundo, resaltando esa efectividad con la admisión de una exoneración a través del cumplimiento provisional de la medida propuesta por el trabajador, innecesaria prescripción legal pues vale tanto como negar la realidad posible de la fuente del daño, pues mientras se discute la mediada se está cumpliendo. El segundo derivado de la lesión a un derecho fundamental.

Pide el Suplico de la demanda 75.001 € en concepto de indemnización por "daños morales causados por vulneración de los derechos de la trabajadora". En las conclusiones en juicio esta parte hizo referencia al derecho a la salud, extremo que obtiene mención en el hecho cuarto de la demanda. Nada ha acreditado la demandante en cuanto a un supuesto menoscabo psíquico, que no puede confundirse con una eventual tensión derivada de la incertidumbre del cambio de domicilio y de los centros educativos de los menores. Igualmente huérfano de prueba se encuentran otras menciones de demanda con posible trasfondo indemnizatorio tales como la falta de ingresos en unidad familiar monoparental sin apoyos familiares o una inespecífica vulneración de tutela efectiva "como madre y única progenitora a su cargo".

Análisis distinto ha de merecer la posible vulneración al propio derecho a la conciliación que la demanda hace valer. Ya se ha hecho mención de la dimensión constitucional del mismo conforme a las resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional arriba reseñadas. Se entiende que no toda contrariedad de ese derecho asentado en una oposición empresarial legítima y razonable entraña per se violación de esa dimensión constitucional del derecho. Sin embargo ya se ha razonado que lejos de estar en presencia de una conducta de la empleadora que pudiera recibir aquellas calificaciones, nos encontramos con un completo apartamiento empresarial del régimen de negociación establecido en la Ley que ha obstaculizado decisivamente y hasta el final cualquier posibilidad de obtención de una solución paccionada y armónica con el derecho a la conciliación de quien desconoce hasta el último trance procesal cuales son las razones por las que la empresa, guardando un silencio que no permite la Ley, no accede a lo pedido o plantea alguna otra alternativa. En consecuencia, en este comportamiento antijurídico contrario a una posibilidad cualquiera de efectividad del derecho a la conciliación ha de estimarse concurrente lesión de la vertiente constitucional del mismo. En este punto simplemente procede ya recordar que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización, Como ya señalaron las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012), 8 julio 2014 (rco 282/2013), 2 febrero 2015 (rco 279/2013), 26 abril 2016 -rco 113/2015- o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014) y reitera con cita de las anteriores más recientemente la de 23 Febrero DE 2022, (Rec. 4322/2019), la cual justifica una vez más el recurso del art. 40 de la LISO en relación a las faltas muy graves lesivas de derechos fundamentales previstas en el art. 8.12 de la misma. Se considera prudente en esta aplicación fijar como indemnización el importe de 7.501 correspondiente al grado mínimo de esa infracción prevista en el apartado 1.c) de aquella norma.

SEGUNDO.- El Artículo 139.1.b) ET establece que contra la sentencia no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.