Sentencia Social 120/2023 Juzgado de lo Social de Murcia nº 4, Rec. 387/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO: De conformidad con el art. 97.2 de la LPL, los hechos que se declaran probados resultan de las pruebas practicadas, documental, interrogatorio del demandante y de la empresa SOGICONTROL SL y testifical.

SEGUNDO: El demandante solicita la declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, y, subsidiariamente, improcedente, y alega que ha sido objeto de cesión ilegal de trabajadores a la empresa codemandada INDUSTRIAS QUIMICAS VIRGEN DE LA SALUD (INQUIVISA SL). La empresa SOGICONTROL SL, se opone a la demanda. Alega que el trabajador demandante fue contratado por la empresa SOGICONTROL SL el 21-06-2018, mediante contrato de trabajo de obra o servicio que se extinguió en fecha 30-04-2020, sin que el trabajador hubiese reclamado por dicha extinción. Por la empresa PRUMA CONTROL SL, alega que en fecha 26-07-2020 fue contratado por la citada empresa, en virtud de contrato de trabajo de interinidad, para sustituir a trabajador que se encontraban disfrutando vacaciones, sin que conste el nombre del trabajador sustituido y cuando se reincorpora el actor continua trabajando sin que se varie la modalidad contractual, por lo que reconoce que e contrato fue celebrado en fraude de ley, lo que conlleva que la relación laboral tenga la consideración de indefinida a tiempo completo, y que por tanto el cese de 01-04-2022 constituye despido improcedente. Niega que existiese subrogación de PRUMA CONTROL SL en el contrato de trabajo que el actor había celebrado con SOGICONTROL SL, dado que el contrato estaba extinguido desde el 30-04-2020; y fija la antigüedad del trabajador el 26-07-2020 y no la que se dice en demanda. En cuanto al Convenio Colectivo aplicable el que figura en el contrato es erróneo, seria aplicable el convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, publicado en el BOE el 17-09-2021 cuyo ámbito de aplicación art.3 se encuentra la actividad de control en los accesos a instalaciones.

Niega la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre PRUMA CONTROL SL y SOGICONTROL SL, con INDUSTRIAS QUIMICAS VIRGEN DE LA SALUD (INQUIVISA SL). En cuanto a la nulidad del despido, al hecho sexto de la demanda, niega que la causa real del despido sea la baja médica del trabajador, sino que la causa fue la reducción de turnos comunicada por INDIVISA mediante email de 01-04-2022, lo que conllevó la reducción del volumen de trabajadores asignados al servicio contratado por la citada empresa, y además del trabajador demandante también fueron despedidos otros trabajadores. La representación procesal de INDUSTRIAS QUIMICAS VIRGEN DE LA SALUD (INQUIVISA SL), se opone a la demanda, niega la existencia de cesión ilegal, pues no concurre ninguno de los requisitos, siendo la actividad de la empresa es la elaboración de productos químicos. El Ministerio Fiscal, en su informe, solicita la desestimación de la nulidad del despido, por no haber relación de causalidad entre la baja médica y el despido.

TERCERO: La parte actora aduce que entre PRUMA CONTROL SL y SOGICONTROL SL ha existido sucesión de empresas regulada en el art. 44 ET, y sostiene la existencia de cesión ilegal de trabajadores de las citadas empresas a INDUSTRIAS QUIMICAS VIRGEN DE LA SALUD (INQUIVISA SL) conforme al art. 43 ET. No se ha acreditado la sucesión de empresas ni tampoco que PRUMA CONTROL SL se subrogase en el contrato de trabajo que el demandante tenia suscrito con SOGICONTROL SL , y el hecho que, ambas empresas, con personalidad jurídica propia, tengan el mismo Administrador único y el mismo domicilio y objeto social, no desvirtúan lo anteriormente expuesto.

En relación a la cesión ilegal de trabajadores, la doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001) y de suplicación ( SSTSJ de Galicia de 30 enero 2004) y 16 marzo 2004, y 28 de enero de 2.008) ha venido señalando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, en virtud del cual el empresario real, que ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 que para que exista cesión ilegal de trabajadores no es imprescindible que la empresa cedente sea ficticia y no tenga una existencia real, sino que lo fundamental es que la misma no actúe como verdadero empresario, de tal manera que debe considerarse como cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria. No obsta a la concurrencia de la cesión ilegal el hecho que la empresa cedente cuente con organización e infraestructura propia y constituya una empresa real e independiente, si en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha empleado esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo de tal servicio.

la STS de 4 de julio de 2012 dispone: "Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, y atendiendo a la prueba practicada, se llega a la convicción que, en el presente caso, no ha existido una cesión ilegal de trabajadores como alega la parte actora. El actor prestaba sus servicios en la actividad de vigilancia y control de accesos en el centro de trabajo de INQUIVISA, dedicada a la actividad de productos químicos, y lo medios como el uniforme era de PRUMA CONTROL SL, el horario, el pago del salario, la concesión de vacaciones y permisos, son de cuenta de la empresa PRUMA CONTROL SL. Así lo reconoce el propio demandante en el interrogatorio practicado en el acto de juicio, quien también manifiesta que los cuadrantes horarios (doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora) se los enviaba vía whatsapp la citada empresa, que los partes de baja médica los entregaba a esta mercantil y que las órdenes las recibía de " Camila", la cónyuge de D. Florentino, administrador de PRUMA CONTROL SL. Los testigos propuestos por la empresa demandada INQUIVISA, la directora de RRHH, Lina, y el encargado de logística, Simón, vienen a corroborar la declaración del demandante, y también la del testigo propuesto por la parte actora, compañero de trabajo del demandante. El hecho que, como declara el encargado de logística de INQUIVISA, los controladores de acceso utilizasen el ordenador ubicado en la garita de entrada al centro de trabajo de dicha empresa para registrar los camiones que entran y salen de las instalaciones , no constituye elemento de hecho relevante teniendo en cuenta que se trata de un servicio de control de accesos que la empresa INQUIVISA contrata, primero, con SOGICONTROL SL, y después, con PRUMA CONTROL SL, actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra.

CUARTO: Sentado lo anterior procede la calificación jurídica del cese del que ha sido objeto el demandante. Con carácter principal, se solicita en la demanda que el cese sea declarado despido nulo por vulneración del derecho a la integridad física en concordación con los art. 14 y 15 CE, por estimar que la única causa del despido es el hecho de encontrarse en ese momento en incapacidad temporal.

El art. 108.2 de la LRJS dispone que el despido es nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, lo que se recoge igualmente en el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 55.5 del mismo Texto Legal, de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedece a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS "el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo" ( art. 108.3 de la LRJS) . Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS del Tribunal Constitucional 38/1981, 114/1989 y 21/1992, entre otras).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2020 dictada en Recurso de casación para Unificación de Doctrina núm. 2684/2017, aplica la doctrina flexibilizadora de la Sala y llega a la conclusión de que la discriminación alegada no concurre al no haber sido acreditada la condición de discapacitado del trabajador, y en el Fundamento de Derecho Segundo, señala que "2. Como acertadamente razona la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Hemos, pues, de desentrañar si esta consideración de la Sala de suplicación se ajusta a Derecho y si, en definitiva, con su conclusión pudiera estar contradiciendo la doctrina del TJUE.

En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero,C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 - rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -).

4. Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita.

QUINTO: En el supuesto examinado, el demandante causó baja médica por enfermedad común, que dio lugar a un proceso de IT en fecha 05-02-2022, y presentó a la empresa PRUMA CONTROL SL el parte de confirmación el día 26-03- 2022. Y el día 1 de abril de 2022 la citada empresa le comunicó la finalización del contrato de trabajo. Poner de manifiesto en primer lugar, que la baja médica es anterior a la Ley 15/2022 de 12 de julio para la igualdad de trato y discriminación, y en todo caso, se produce dos meses antes del cese y además no encaja en la noción de discapacidad a que se refiere la sentencia citada. Y la empresa demandada PRUMA CONTROL SL, acredita que la causa del cese fue que la empresa INQUIVISA suprimió el turno de noche al que estaba adscrito el demandante, pues obra en el ramo de prueba de la mencionada empresa que la empresa INDUSTRIAS QUIMICAS VIRGEN DE LA SALUD (INQUIVISA SL), comunicó a PRUMA CONTROL SL, vía email de 01-04-2022, que " de momento y hasta nuevo aviso, quitamos el turno de noche, por necesidades internas", (doc. nº 3 ramo de prueba de PRUMA CONTROL SL), que la testigo Lina, directora de RRHH de INQUIVISA reconoce haber enviado. Por todo ello cabe concluir que el motivo del cese es ajeno a la vulneración de derechos fundamentales denunciada por el actor. Por todo lo expuesto, no procede declarar despido nulo la decisión extintiva adoptada por la empresa.

SEXTO: Sentado lo anterior, se ha de partir del hecho que, como la propia empresa reconoce, el contrato de interinidad suscrito con el demandante fue celebrado en fraude de ley pues no cumple con las exigencias del art. 4.2 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, dado que además, cuando el trabajador sustituido se reincorporó, el demandante continuó la prestación de servicios, por lo que la relación laboral devino en indefinida y a tiempo completo, conforme a lo establecido en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, el cese debe ser calificado de despido improcedente de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.3 y 4 del mismo Texto Legal, y ello con las consecuencias que el art. 56 del citado ET dispone.

SEPTIMO: Otra de las cuestiones litigiosas planteadas es la fecha de antigüedad del demandante. Resulta acreditado que el trabajador demandante el día 21-06-2018 inició la relación laboral con la empresa SOGICONTROL SL, prestando sus servicios con categoría profesional de controlador de acceso/auxiliar de servicios en las instalaciones de la empresa INQUIVISA desde, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, que se extinguió el 30-04-2020; en fecha 26-07-2020, suscribió contrato de trabajo de interinidad con la empresa PRUMA CONTROL SL y con la misma categoría profesional y prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo. En fecha 30-04-2020, se produjo la finalización de la relación laboral que unía al demandante con SOGICONTROL SL, descartada la existencia de sucesión de empresas, así como que la relación laboral haya sido la misma, la fecha de antigüedad, que es la que tiene reconocida en dicha empresa, que ha de ser tenida en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por despido es la de 26-07-2020.

OCTAVO: La responsabilidad derivada del despido improcedente recae exclusivamente sobre la empresa demandada PRUMA CONTROL SL, debiendo ser absueltas de la pretensión en su contra deducida las codemandadas INQUIVISA y SOGICONTROL SL

NOVENO: Procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, art. 14 del RD 505/85 de 6 de marzo y arts. 23, 276 y 277 de la LRJS.

DECIMO: La representación procesal de INQUIVISA solicita la imposición de multa por temeridad a la parte actora prevista en el art. 97.3 de la LRJS, dada la relevancia de la declaración del demandante en el interrogatorio practicado, a los efectos de desvirtuar la pretensión de cesión ilegal. No se aprecia temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la parte actora, por lo que no procede imponer la multa interesada.

UNDECIMO: De conformidad con lo previsto en el art.191.3 a) de la LRJS, frente a la presente sentencia podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,