Sentencia Social 88/2023 Juzgado de lo Social de Murcia nº 9, Rec. 851/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

- El ordinal primero y segundo registra las circunstancias profesionales del trabajador reclamante afirmadas en la demanda y que han resultado acreditadas en virtud de la documentación que obra en el procedimiento.

- El ordinal cuatro resulta del propio reconocimiento realizado por el trabajador en el acto de la vista. El ordinal quinto resulta de la prueba practicada en el acto de la vista y en concreto de las declaraciones testificales. Y los ordinales sexto, séptimo, octavo y noveno son hechos aceptados por las partes.

SEGUNDO.- El trabajador demandante postula en autos que se declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales (derecho a la igualdad), solicitando que se declare la nulidad del despido o de forma subsidiaria su improcedencia, así como al abono de 30.001 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados.

En apoyo de su pretensión afirma que si bien es cierto que el día 3 de noviembre retiró del suelo al lado del habitáculo donde se tira el cartón, la caja de cartón usada, que la empresa había tirado previamente (aunque después reconoce con ocasión de su interrogatorio que no retiró las cajas de ahí, sino del almacén de material auxiliar de la empresa), esta es una conducta que realizan los demás trabajadores de forma habitual sin que ninguno haya sido despido por ello. También alega, para el caso del cálculo de la indemnización por despido, que, si bien el contrato que le une con la empresa es de fijo discontinuo, debe ser considerado como trabajador fijo ordinario.

La parte demandada, ULTRACONGELADOS AZARBE S.A se opone alegando, en síntesis: 1.- que el salario diario es inferior, que la antigüedad en la empresa no es la indicada sino de 1 de julio de 2019 y que se trata de un trabajador fijo discontinuo. 2.- en cuanto al fondo, niega vulneración alguna de derecho fundamental y alega que el despido es procedente, ya que el trabajador entró al almacén de material y cogió cartones nuevos siendo que la empresa solo permite la retirada de ese material previa solicitud de permiso y para casos excepciones.

La parte demandada, INTEREMPLEO ETT S.L formuló oposición alegando, en síntesis, falta de acción, ya que no era empleadora en el momento del despido.

TERCERO.- El artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrán celebrarse contratos eventuales cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aún tratándose de la actividad normal de la empresa; pudiendo tener los contratos una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas, si bien por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir.

Por su parte, el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, establece que en el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificarse con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo. Asimismo, el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrán celebrarse contratos para obra o servicios determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; señalando el artículo 2 del referido Real Decreto 2720/1998 que en dichos contratos deberá especificarse e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto y que la duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o el servicio. Finalmente, tanto el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , como el artículo 9.3 del referido Real Decreto , señalan que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Asimismo, el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores indica que el contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa; aplicándose a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando las siguientes notas características de los contratos de naturaleza fija discontinua: A) Son contratos previstos para la realización de trabajos fijos en la empresa, por lo que se proyecta sobre actividades estables y consustanciales a la actividad de la empresa que no se produce de manera esporádica u ocasional, sino que son permanentes y obedecen a necesidades normales que se presentan por lo regular de forma cíclica y periódica. También se considera fijo discontinuo aunque la actividad no se reitere de modo regular, si la fechas son inciertas, pero no aleatorias o desiguales; B) Las actividades que dan soporte a este contrato no se requieren todos los días del año, pues su característica principal es que son actividades de carácter estacional que, por diferentes circunstancias, no se encuentran presentes siempre, sino que lo están en algunas épocas del año; y C) Las actividades requeridas no se repiten en fechas ciertas, ya que aunque puedan aparecer en períodos de tiempo concretos y predeterminados, las fechas específicas de prestación de servicios para atender tales necesidades aparecen como inciertas e inseguras porque influyen factores externos a la propia actividad.

Resulta más que evidente que en el presente caso no nos encontramos ante esas circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que justificarían la suscripción de sucesivos contratos eventuales, ni tampoco ante la realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, sino ante una actividad permanente de la misma que además requiere la prestación de servicios del actor durante todo el año, con las consecuencias que ello pudiera tener a efectos de la indemnización que pudiera corresponder.

CUARTO.- Nulidad del despido por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o subsidiariamente, improcedencia.

Es reiterada doctrina de nuestros Tribunales: 1.- del Tribunal Constitucional, "el principio de igualdad no se opone a toda diferencia de trato -Sentencia de 10-10-88 (RTC 1988\177)- y, por ello, la igualdad sólo es violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable ( Sentencia de 30-4-85)"; 2.- Del Tribunal Supremo STS de 28 febrero 1991 y 17 de octubre de 1990 (RJ 1990\7929 al razonar sobre la prohibición de discriminación cuando las diferencias de trato se producen en el ámbito de las relaciones privadas: «En éstas, como señala la sentencia 34/1984 de 9 de marzo del Tribunal Constitucional (RTC 1984\34), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico de aplicación. Pero en el ordenamiento laboral ese principio no existe con un sentido absoluto, se vincula de una parte a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución y a las que, en desarrollo de la norma constitucional establecen los artículos 17.1 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y aquí la supuesta desigualdad de trato, no se ha atribuido a ningún factor de los contemplados en tales preceptos. 3.- Por último ha de señalarse que es reiterada la doctrina Constitucional, contenida entre otras en la STCO de 4-10-04 , según la cual el art. 14 CE contiene una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo, y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten en todo caso desproporcionadas. En definitiva, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas lo que implica, en términos de STCO de 15-1-07, que se exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato sobre la base necesaria de probar y acreditar que existen situaciones iguales, (TS 18-7-06 [RJ 2006\8492] y 20-1-05 [RJ 2005\1825] en relación a TC 15-4-04 [ RTC 2004\53] entre otras).

Por otra parte, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor de los cuales en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el presente caso, acogiendo el informe del Ministerio Fiscal, debemos entender que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato. No existe duda de que el actor llevó a cabo la conducta descrita en la carta de despido y ello porque expresamente lo reconoce. Vemos como, inicialmente, en su demanda, describe los hechos de manera

sustancialmente distinta ya que no manifiesta que los cartones los cogiese del almacén de material sino del suelo junto al habitáculo donde se tira material inservible y usado por la empresa, lo que nos hace pensar que era conocedor de lo improcedente de su conducta, puesto que no es lo mismo retirar material que efectivamente la empresa ha desechado (aunque igualmente no esté permitido), que retirar otro material, nuevo y depositado en un almacén (con independencia también del mayor o menor valor).

En segundo lugar, si bien se considera probado que la conducta consistente en apropiarse de cajas u otros efectos de poco valor por parte de trabajadores de la empresa, se ha producido en más ocasiones y no solo en el caso aislado del trabajador despedido o incluso de los otros dos trabajadores respecto de los que se inició expediente sancionador, también está acreditado que los trabajadores sabían que no era una conducta permitida y que era algo que no se debía hacer. Así lo puso de manifiesto una de las testigos, trabajadora de la empresa, quien, aunque manifestó que era una conducta habitual, también señaló que era algo que no se podía hacer.

En tercer lugar, en cuanto a la mayor o menor habitualidad de la conducta, la sola declaración de dos trabajadores (uno con reconocida litigiosidad frente a la empresa y la anteriormente mencionada), no es suficiente para dar por hecho cierto que esa conducta fuese lo habitual y normal dentro de la empresa. Y ello, aunque admitamos que se producía y que no era exclusivamente previa solicitud de autorización al encargado. No se duda de que algún trabajador pudiera pedir permiso para ello, pero tampoco de que habría trabajadores que no lo harían.

En cuarto lugar, la conducta que realizó el trabajador difiere de la que pudiera haberse llevado a cabo por otros trabajadores, pues el material lo cogió del almacén. Uno de los testigos manifestó que no conocía de ningún trabajador que hubiera cogido el material del almacén y la otra trabajadora, aunque señaló que también se hacía, lo hizo de forma genérica sin aportar mayores datos al respecto.

Finalmente, en cuanto a la falta de aportación de las grabaciones requeridas en la demanda, si bien resulta evidente que la actora era conocedora de la posible importancia de las mismas y a pesar de ello no hizo por conservarlas y eso, solo a ella le es imputable, también lo es que con ellas solo se podría verificar que dos trabajadores de la empresa realizaron una conducta similar. Respecto a uno de ellos, se aduce existencia de consentimiento previo y respecto de la otra, se niegan los hechos, por lo que solo respecto de esta última se podría haber obtenido una prueba de la conducta realizada, lo que en cualquier caso hubiese sido insuficiente, primero para acreditar una habitualidad y segundo, porque la conducta no es idéntica a la del trabajador despido, que reiteramos se apoderó de las cajas directamente del almacén.

La parte demandante, subsidiariamente solicita que el despido sea declarado improcedente.

En el caso analizado, debe partirse del contenido de la carta de despido en la que, en síntesis, se imputa al actor una conducta de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El artículo 54.2 ET establece como causa de despido, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

El artículo 52. 2 del Convenio Colectivo para la fabricación de conservas vegetales, considera faltas muy graves:

"Fraude en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a sus compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias del Centro de trabajo o durante acto de servicio en cualquier lugar"

Artículo 52.3: "Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en primeras materias conscientemente, como herramientas, maquinaria, aparatos, instalaciones, edificios, enseres o documentos de la empresa".

Y el artículo 52.10 "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Entre otras, se considera transgresión de la buena fe contractual la negativa a dar cuenta del contenido de paquetes o envoltorios a la salida del trabajo cuando se solicitare por el personal encargado de esta misión, con las garantías establecidas en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores".

En el presente caso, los hechos imputados en la carta de despido han resultado acreditados tal y como se ha expuesto en párrafos precedentes.

Acto seguido entraremos a determinar si la conducta era merecedora del despido impuesto, para lo que es necesario calificar la falta en ese grado máximo que exige el Convenio colectivo y no debe olvidarse que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo, por lo que, como señala el TS en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

Así, aunque corresponda al empresario determinar la concreta sanción que hay que imponer en función de la entidad de la falta que se cometió por el empleado, los requisitos de gravedad y culpabilidad siempre deben estar presentes, de manera que la facultad empresarial de sancionar no es omnímoda en el sentido de imponer la sanción que estime oportuna pues siempre debe exigirse, acreditado el requisito de la culpabilidad, que la sanción es completamente proporcionada a la falta cometida, pudiendo el control judicial extenderse a aquellos supuestos en que el propio convenio colectivo modula el elenco de medidas disciplinarias a aplicar a las faltas muy graves reservando las de mayor gravedad como el despido solo para los supuestos en que la infracción muy grave cometida se haya calificado en su grado máximo. El régimen disciplinario general contenido en el Estatuto de los Trabajadores (art. 54 ) es susceptible de mejora, en favor de los trabajadores, por virtud de lo acordado en el pacto colectivo estatutario aplicable a la actividad concreta de que se trate, y en tal caso las normas de tal convenio han de prevalecer sobre las generales previstas en la Ley. Que el régimen general ha sido mejorado por el artículo 53 del convenio colectivo es extremo que no permite albergar la menor duda, pues éste reserva la sanción de despido para las infracciones muy graves calificables en su grado máximo. No basta pues, y a diferencia de la normativa general, con la comisión de una falta muy grave sancionable, dentro del elenco de sanciones legalmente previstas, con la que la empresa, en el ejercicio de su facultades discrecionales, repute más conveniente a las circunstancias del caso (ejercicio de facultad discrecional no controlable jurisdiccionalmente), sino ante otro bien distinto en el que será precisa la concurrencia de dos requisitos, infracción muy grave y en su grado máximo, para que la decisión empresarial resulte de imposible revisión jurisdiccional.

Por otra parte, en la valoración de la concurrencia de la "gravedad", al ser el despido disciplinario la sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva.

Para que la falta muy grave pueda ser calificada en su grado máximo, como exige el régimen disciplinario convencional, es preciso que concurran unas notas de especial relevancia y gravedad en la conducta del trabajador que la hagan reprochable con la sanción máxima de despido.

En el presente caso, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa, que no constan otras sanciones por conductas similares y que no es el primer trabajador que se lleva para uso propio material de la empresa, aunque hubiera sido previa solicitud de permiso al empresario, debemos concluir que la sanción impuesta resultó desproporcionada.

Por lo que, atendida la expuesta doctrina jurisprudencial, y teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo de aplicación reserva la sanción de despido disciplinario en aquellos supuestos en que la falta sea calificada en su grado máximo, se estima desproporcionado el despido del demandante, el cual hubiera debido ser sancionado con rigor, pero no con la máxima sanción disciplinaria, siendo que el Convenio Colectivo prevé para aquellas faltas muy graves las sanciones alternativas de:

a) Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.

b) Inhabilitación por plazo no superior a cinco años para el paso a categoría superior.

c) Pérdida del derecho para elección del turno de vacaciones siguientes.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva, y ostentando, o habiendo ostentado en el año anterior, la persona trabajadora, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, corresponde a la propia parte actora, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optar entre su readmisión o el abono de una indemnización, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación.

Finalmente, respecto a la codemandada INTEREMPLEO ETT, debemos entender que la misma carece de legitimación pasiva pues en el momento del despido lo cierto es que no existía vínculo laboral alguno con el trabajador y ello sin perjuicio de que, como se recoge en hechos probados, la antigüedad se remonte a la fecha del primer contrato suscrito con esta pues se trataba de contratos de puesta a disposición a favor de la empresa cesionaria, la otra codemandada.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 12/04/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 15/11/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 62 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 126 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 15.195,62 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,