Sentencia Social 441/2024 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 2/2023 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.-Impugna la empresa la sanción que le ha sido impuesta negando que aplique a sus trabajadores unas condiciones de trabajo inferiores a las que fija el Convenio colectivo de aplicación, pues la fijación de los turnos de trabajo se ha delegado en los propios trabajadores. Son varios los motivos que alega para solicitar la nulidad o la anulabilidad de la resolución y que se concretan, fundamentalmente, en que la resolución ha sido dictada por persona incompetente, que el convenio que se señala infringido no es correcto y que no es cierto que no se respeten esas condiciones pues los turnos se organizan por los propios trabajadores, negando la validez del acta de infracción al entender que la Inspectora no actúa de forma objetiva e imparcial y manifestando que la notificación no se ha realizado de forma correcta pues no se hizo de forma electrónica. A tales pretensiones se opone la Consejería demandada, señalando que la resolución ha sido dictada por el Consejero de industria, empleo y promoción económica que es el que tiene la competencia, que el convenio aplicable es el de los servicios de prevención, que ha sido incumplido, por lo que ha cometido la infracción por la que se le sanciona, señalando que la notificación es válida pues no se ha ocasionado indefensión a la empresa.

SEGUNDO.-Hemos de analizar, con carácter previo, las alegaciones relativas a la falta de competencia de la persona que dictó la resolución y a la notificación de la resolución. Y, en relación con la primera cuestión, señala que la Resolución ha sido dictada por el Director general de empleo y formación, que carece de competencia pues ésta recae sobre el Consejero de industria, empleo y promoción económica. Sin embargo, el examen del expediente administrativo demuestra que la resolución fue dictada y firmada por el Consejero el día 7 de julio de 2.022, por tanto por la persona que ostenta la competencia, limitándose el Director general de empleo y formación a dar traslado de la misma el día siguiente, por lo que ha sido dictada por el órgano competente. Y, en cuanto a la notificación, cierto es que la notificación de esa resolución se realizó por medio de correo con acuse de recibo y no por medios electrónicos, pero ello no determina la nulidad o anulabilidad de la misma. El artículo 47.1 e ) de la Ley de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas precisa, igual que lo hacía el antiguo artículo 62 e) de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Pero, en el caso de autos, ese supuesto defecto de la notificación no supone que el acto se haya dictado total y absolutamente prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, pues, el procedimiento se respetó en su integridad, por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de anulabilidad, regulado en el artículo siguiente. Y, en relación con éste, se exige, que el defecto de forma, que en definitiva es lo que existiría, haya producido indefensión o no permita alcanzar al acto el fin para el que estaba previsto. Interpretando el antiguo artículo 63 se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2.008, que si bien analizando la omisión del trámite de audiencia, establecía "Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 )...". Esta doctrina resulta aplicable al caso de autos, pues el acto alcanzó su fin, que fue declarar que la empresa había incurrido en una infracción y que, por ello, merecía una sanción. Y, en segundo lugar, no existió ninguna indefensión pues la demandante formuló recurso de reposición contra la resolución que confirmaba el acta de infracción y, posteriormente, demanda judicial, por lo que no se le ocasionó ningún tipo de indefensión. El supuesto que resuelve la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de esta localidad, que la empresa aporta a su ramo de prueba, ninguna relación tiene con el presente supuesto, pues en aquel caso la notificación se había producido a través del Boletín oficial del Estado, lo que determinó la imposibilidad de formular alegaciones al acta de infracción y, por ende, se ocasionó indefensión a la empresa. Y, finalmente, en relación a la alegación introducida en el acto del juicio, relativa a que existe una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de esta localidad, que anuló la sanción impuesta, no existe prueba alguna de que la sanción impuesta haya sido por los mismos hechos, por lo que se tratan de procedimientos independientes.

TERCERO.-Debe analizarse, a continuación, cual es el convenio colectivo de aplicación. La Inspección señala que ese convenio es el Convenio colectivo nacional de servicios de prevención ajeno, mientras que la empresa mantiene que es el de establecimientos sanitarios que es el que figura en los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en Cristalería. Sin embargo debe entenderse que el convenio aplicable es el de los servicios de prevención, pues así consta en la Tesorería general de la seguridad social como convenio aplicable comunicado por la propia empresa, coincidiendo las horas que fija ese convenio, 1.710, con el calendario anual facilitado por la empresa, mientras que la jornada conforme al convenio colectivo de establecimientos sanitarios es de 1.741. Alega la empresa que no resulta de aplicación ese convenio porque las trabajadoras no cumplían los requisitos establecidos en los artículos 35 y siguientes del Reglamento de los servicios de prevención al carecer de la formación específica. Pero, al margen de que los cumplan o no, lo que se desconoce, el convenio colectivo estatal de los servicios de prevención no exige que se cumplan tales requisitos para su aplicación, sino que señala expresamente que se aplica, y así consta en el artículo 2, a las empresas que cumplan los dos siguientes requisitos: a) Que se encuentren acreditadas como Servicios de Prevención Ajenos en los términos recogidos en el artículo 31 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales y normativa de desarrollo, y b) Que presten servicios como tales en virtud de la suscripción de los conciertos para el desarrollo de esta actividad que regula el artículo 20 del Reglamento de Servicios de Prevención de riesgos laborales, aprobado por Real Decreto 39/1997. Y es evidente que la empresa actora es un servicio de prevención como su propio nombre indica y tiene suscrito un concierto para el desarrollo de las actividades de prevención con la empresa Saint Gobain, por lo que le resulta aplicable el convenio.

CUARTO.-Y, determinado lo anterior, la resolución de la cuestión litigiosa exige partir de que, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que "las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y en el artículo 151.8 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado que la presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16-4-1996, 16-4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996, 24-9-1996, 25-10-1996, 21-3-1997, 25-11-1997, 19-9-1997, 11-7-1997, 25-11-1997, 2-12-1997, 9-12-1997, 6-3-1998 y 6-10- 1998, entre otras muchas). Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia" ( STS de 27-5-1997, 26-7-1995, 23-2-88, y en igual sentido STS de 17-6-1987). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996). Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros, tal como estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2.000, 10 de febrero de 1990, 25-6-1991, 22-10-1991, 6-5-1993, 6-7-1997 y 11-7-1997. Y, en el caso de autos, el acta cumple todos los requisitos para que se admita esa presunción de certeza, en modo alguno consta probada la falta de objetividad e imparcialidad que se imputa a la Inspectora, que daría lugar a responsabilidades ante otra jurisdicción, y ninguna prueba se ha realizado de que los hechos que se recogen en la misma, que los turnos no habían sido comunicados a los trabajadores con antelación de sesenta días, no sean ciertos.

QUINTO.-Y, partiendo de lo anterior, es evidente que la empresa ha cometido la infracción por la que se le sanciona. Del acta se desprende que los turnos de trabajo no se comunican a los trabajadores con sesenta días de antelación, pues los del mes de marzo le habían sido comunicados a principios de febrero, por tanto con 30 días de antelación a lo sumo y los de abril se les notificaron, según comunicó la responsable del centro, el día 14 de febrero de 2.022, por tanto, aproximadamente 45 días antes. La empresa entiende que no existe incumplimiento alguno del convenio porque los turnos son fijados por los propios trabajadores pues se les ha delegado esa fijación en virtud de lo expuesto en el artículo 10 del convenio colectivo. Efectivamente ese precepto establece que la organización del trabajo es facultad del empresario o de la persona en quién éste delegue, pero en éste caso no existe esa delegación que mantiene la empresa, pues los trabajadores, una vez que se ponen de acuerdo sobre los turnos de trabajo, están obligados a comunicarlos a la empresa, por lo que es ésta la que, de forma expresa o tácita, aprueba los mismos, por lo que organiza el trabajo, lo que es su competencia en virtud de lo expuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores. Y, por ello, la empresa tiene que notificar a los trabajadores esa planificación de los turnos, tal como exige el artículo 16 del Convenio colectivo de aplicación, con 60 días de antelación, por lo que si la empresa permite esa fijación por los propios trabajadores tiene que requerirles la planificación con esa antelación mínima, para que en ese plazo los trabajadores tengan conocimiento de que esos turnos han sido aceptados por la empresa. Y la empresa no requería a los trabajadores esa fijación de los turnos con esa antelación para que tuvieran conocimiento con sesenta días de antelación, pues los del mes de marzo los conocieron a principios de febrero y los de abril los conocieron el día 14 de febrero. Por ello la empresa impuso a los trabajadores condiciones de trabajo inferiores a las fijadas en el convenio colectivo de aplicación, lo que supone la comisión de la falta grave por la que ha sido sancionada. No procede acoger la petición subsidiaria de calificar la infracción como leve, pues no nos encontramos ante un mero defecto formal o documental, pues lo que se está imputando a la empresa es la falta de organización del trabajo para la fijación de los turnos de trabajo y su comunicación con un plazo de sesenta días de antelación.

En definitiva, todo lo expuesto supone un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio colectivo de aplicación, tipificado como infracción grave en el artículo 7.10 del Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, motivo por el cual la demanda se desestima en su integridad, pues la sanción ya ha sido impuesta en el grado mínimo.

SEXTO.-Establece el artículo 191.3 g) de la Ley reguladora de la jurisdicción social que cabe recurso de suplicación "Contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de dieciocho mil euros". En el caso que nos ocupa la cuantía viene determinada por la sanción que se impone a la empresa, 751 euros, inferior a los 18.000 que establece el precepto, por lo que no cabe recurso alguno contra la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación