Sentencia Social 344/2024 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 548/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO. -En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados se han deducido de los siguientes medios de prueba: la documental obrante en autos, interrogatorio de parte y las declaraciones testificales.

SEGUNDO. -La parte demandante entiende que la empresa demandada ha vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de sexo, de manera indirecta porque se penaliza a la trabajadora por haber solicitado y disfrutado de una excedencia para cuidado de hijos. Según la grabación obrante en autos se penaliza a las trabajadoras que optan por solicitar una excedencia para el cuidado de hijos con: modificación horario, modificación del puesto y modificación de las vacaciones y además la empresa ha tomado represalias de carácter económico porque no le han abonado el complemento de IT y por todo ello se ha ocasionado un daño moral que la demandante cuantifica en 31.000 €.

La empresa se opuso a la estimación de la demanda porque entiende que su conducta no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la trabajadora, la trabajadora que mantuvo la conversación con la demandante carece de conocimientos jurídicos y en la contestación escrita del departamento de RRHH de la empresa ninguna restricción de derechos de la trabajadora se efectúa. Además de que concurren necesidades organizativas de la empresa como consecuencia de la implantación del nuevo Tele-compra.

TERCERO. -Para la resolución de la presente cuestión, en primer lugar ha de ponerse de manifiesto la Doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 379/2023 de 25 May. 2023, Rec. 1602/2020, que resulta ilustrativa a efectos de la resolución del presente procedimiento:

"PRIMERO.- La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la denegación de la concreción horaria solicitada por una trabajadora por causas organizativas que no se han justificado supone, en sí misma, una vulneración del derecho a la igualdad recogido en el art. 14 CE, en relación con el art. 39 ET, y si, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora.

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SEGUNDO.- La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 14 y 39 de la Constitución Española (CE), en relación con el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y doctrina constitucional, recogida en la STC 24/2011.

Según la parte recurrente, la empresa no ha desconocido los derechos a la reducción de jornada para el cuidado de un menor de la madre trabajadora sino que ofreció razones objetivas que justificaban aquella denegación, tal y como también entendió el ministerio fiscal en la instancia y así concluyó el juez de lo social de forma que no toda denegación de concreción horaria implica necesariamente que se haya incurrido en discriminación por razón de sexo, cuando la empresa ha ofrecido razones reales sobre la imposibilidad de atender a lo pedido por la demandante, al margen de que ello se pueda considerar que no implique que el sacrificio de la empresa deba prevalecer sobre el derecho de la trabajadora.

Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman.

El art. 37.7 del ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS.

El art. 33 del Convenio Colectivo de Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria.

Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004, FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021, en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020, FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que "Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007: cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE.

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET, y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por sí sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo.

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego".

Pues bien, en el presente caso, la trabajadora demandante entiende que la empresa trata de impedir que la trabajadora solicite una excedencia para cuidado de hijo porque a su vuelta, le van a cambiar el horario, el puesto y las vacaciones. Lo primero de lo que hay que partir es que en efecto, tal y como alega la empresa, la trabajadora Natalia carece de conocimientos jurídicos o al menos no se acredita que los tenga, y traslada a la trabajadora demandante varias cuestiones:

En relación al cambio de puesto de trabajo, lo cierto es que de la conversación mantenida queda claro que la Sra. Natalia habla de puesto y plaza en la tienda de manera indistinta, y también traslada a la demandante que como consecuencia de la implantación del tele-compra, que coincide con el momento en que la trabajadora está de excedencia, esto supondrá cambios organizativos en la empresa, incluyendo cambios de horarios, que los ha habido y de las tareas que se asignen a los trabajadores del centro de trabajo. En realidad la Sra. Natalia traslada a la trabajadora hechos que pueden ocurrir tras su reincorporación, que de hecho han sucedido para otros trabajadores, porque la implantación del tele-compra ha implicado cambios organizativos en el centro de trabajo, tanto de horarios como de tareas, pero que previsiblemente hubieran ocurrido igual si no hubiera disfrutado de la excedencia, y que a día de la fecha no se han hechos ni siquiera efectivos, de manera que aquí no se aprecia trato discriminatorio por razón de sexo.

Tampoco el comentario respecto de las vacaciones, donde se traslada a la trabajadora que en función del tiempo que esté de excedencia habrá que volver a sentarse a hablar de vacaciones, hecho que expresamente se recoge en el documento de 26 de junio de la empresa, en que se concreta a la trabajadora: "respecto a las vacaciones, como bien sabe, durante el tiempo que Ud. se encuentra de excedencia no genera vacaciones no correspondiendo por tanto los 30 días inicialmente planificados, de modo que se procederá a la regularización de los mismos", es decir, se traslada a la trabajadora un dato objetivo carente de indicio discriminatorio.

Sobre el cambio de horario o de turno, este hecho de por sí no es indicio suficiente de discriminación, porque en este caso, como en el caso analizado por el Tribunal Supremo, la empresa alega y acredita que se ha implantado un servicio de nueva tele compra en la tienda de Capiscol, precisamente en agosto de 2023 y ha supuesto cambios organizativos en la empresa, lo que supone en última instancia que aunque la medida adoptada por la empresa de cambio de horario, fuera impugnada por la trabajadora y se alcanzó un acuerdo en vía judicial, podría haber estado, en su caso, justificada y por tanto tampoco constituye indicio de discriminación.

Sobre las razones de ausencia de abono del complemento de IT, mejora de la empresa, no procede hacer pronunciamiento en esta instancia, pero la empresa aportó documental y testifical por la que intenta justificar la ausencia de su abono, y al tratarse de una cuestión que podría resultar controvertida en el procedimiento correspondiente, tampoco de por sí constituye indicio de discriminación.

Finalmente y respecto del comentario de la Sra. Natalia, "Yo simplemente quería decírtelo para que veas que no es una cuestión de Natalia personal, sino que es una cuestión de empresa. Y como empresa, yo considero que no estás al mismo nivel de esfuerzo que el resto de compañeras" aunque en aquel momento fuera la Encargada, no es posible trasladar los efectos de dicho comentario a la empresa, porque no consta que esa sea la voluntad empresarial, y porque valorado en el conjunto de la conversación no se considera determinante de ninguna consecuencia negativa para la trabajadora, ni indicio bastante de un trato desfavorable a la trabajadora como consecuencia de ser mujer y solicitar una excedencia para el cuidado de hijos.

Por todo lo expuesto la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición.

En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191.3.f) de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.