Sentencia Social 386/2024 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 670/2024 de 02 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Impugna la actora la reducción de jornada que le ha sido impuesta por la empresa, considerando que se produce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no ha sido realizada conforme al procedimiento legalmente establecido, modificación que, además, afecta a dos extremos, por un lado, el porcentaje de jornada que la empresa mantiene que realizaba y, por otro lado, el nuevo porcentaje que pretende reconocerle.

SEGUNDO.-Y, lo primero que debe examinarse es si, efectivamente, nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de julio de 2.011 "para verificar si la variación introducida por la empresa reviste la nota de sustancialidad requerida por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, deberemos tener en cuenta los diferentes criterios que viene aplicando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para distinguir lo "sustancial" de lo "accidental", y que son los siguientes: El primer criterio es el de la naturaleza de la condición afectada; a él se refiere la sentencia de 20 de enero de 2009, cuando afirma que la modificación es sustancial por el mero hecho de incidir en una de las condiciones contempladas en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y que la entidad de la modificación carece de relevancia por mor de la calificación objetiva, determinada por la mera incardinación en el enunciado. No obstante, aunque se acepte que no todas las alteraciones de las condiciones enumeradas en el citado apartado, son necesariamente sustanciales, el criterio señalado obliga a diferenciar entre las decisiones modificativas que afectan a aspectos básicos o esenciales del contrato de trabajo y aquellas otras que se proyectan sobre elementos accesorios. El segundo criterio es el del alcance o importancia de la modificación, al que alude, entre otras, la sentencia de 9 de diciembre de 2003, a tenor del cual la sustancialidad no es predicable de alteraciones insignificantes o poco significativas. El tercer criterio es el de la mayor onerosidad, que atiende a la potencialidad dañosa del cambio y valora la existencia o inexistencia de gravamen para los trabajadores como se aprecia en la sentencia de 3 de abril de 1995, si bien conviene resaltar que el apartado 3, párrafo segundo, del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores muestra que la sustancialidad puede existir sin gravamen. El cuarto y último criterio es el del alcance temporal de la medida, ponderado por la sentencia de 10 de octubre de 2005 que considera que la variación introducida unilateralmente por la demandada consistente en entrar media hora más tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial".

TERCERO.-Pues bien, en el caso de autos, la aplicación de todos esos criterios permite concluir que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues se reduce su jornada, según la comunicación, en un porcentaje desde el 35,04 al 18,18%, pasando a realizar siete horas, por lo que afecta a la jornada de trabajo, desconociéndose si se trata de una modificación transitoria o puntual o con perspectivas de futuro, pues no se le entrega más comunicación que un documento en el que se pretende modificar de mutuo acuerdo el contrato de trabajo a tiempo parcial que a ambas partes unía por lo que se trata de una modificación de los aspectos establecidos en el propio artículo 41, apartado a), pues se reduce la jornada de trabajo. Alega la trabajadora que existe una doble modificación, pues en la comunicación la empresa mantiene que la jornada anterior era del 35,04 cuando en realidad era una jornada del 36,4 lo que, efectivamente es cierto, pues tal como consta en el contrato de subrogación con Esyma servicios y mantenimiento S.A. la jornada subrogada fue de 24,30 horas, lo que supone un 63,6% de jornada, que es la que figura de alta en esa empresa en la seguridad social, por lo que la jornada que tenía en Itma era del 36,4% y no del 35,04 que se alude en la comunicación. Sin embargo, mantiene que la empresa pretende que trabaje 9,30 horas que supera el porcentaje del 18,18% que es el que señala la empresa que va a tener tras la reducción. Ese porcentaje del 18,18% se corresponde con 7 horas, como así recoge la empresa en el escrito, por lo que si bien señala que tendría que trabajar 9,30 horas, eso no es lo que se recoge en la comunicación. Y si bien mantiene que trabajaba 14,30 horas, de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres se recoge que trabajaba 14 horas y dado que se desconoce cuál era el contrato que tenía con el cliente que señala que rescinde el contrato, no existe base para entender que tendría que continuar trabajando las 9,30 horas que señala la trabajadora, pues expresamente reconoce que la jornada será de 7 horas semanales.

Y teniendo tal condición es preciso que existan las razones a que alude el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores así como que se cumplan los requisitos formales, esto es, que se comunique a los representantes de los trabajadores y al trabajador y que se preavise a éste con quince días de antelación, requisitos que no concurren en el caso de autos, pues se limita la empresa a comunicar la pérdida de un cliente, CD Caveda 18 y a reducir la jornada de la trabajadora, sin que haya explicado cuales son las razones para esa reducción, pues debería explicar que no tenía otro puesto al que destinarla. Pero es que, además, ni siquiera existe constancia de que la actora realizase la limpieza de ese centro de trabajo ni tampoco se ha acreditado, dada la voluntaria incomparecencia de la empresa al acto del juicio, que haya perdido ese cliente y que ello impida que la actora pueda realizar la jornada que antes venía realizando.

CUARTO.-Se alega por la trabajadora que, además, la misma debe ser calificada como nula pues es represalia por el ejercicio de previas acciones judiciales. Efectivamente consta la existencia de dos sentencias firmes que dejaron sin efecto dos previas reducciones también fijadas por la empresa, una a finales del año 2.022 y otra durante el año en curso. No existe dato alguno, como se señaló, que permita intuir que la medida podría ser adecuada para una mejor viabilidad de la empresa, pues no se ha probado siquiera la pérdida del cliente a que se alude en la comunicación, por lo que la adopción de la misma, obliga a concluir que la decisión empresarial obedeció a una represalia por el ejercicio por parte de la actora de los derechos que la ley le reconoce y por tanto, supone una violación de su garantía de indemnidad. Debe tenerse en cuenta que acreditada la existencia de un indicio de vulneración de derechos fundamentales, aquí las previas decisiones judiciales, el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que es la empresa la que viene obligada a acreditar que la medida adoptada está desconectada de todo móvil discriminatorio, acreditación que no se ha realizado. Por todo ello debe concluirse que ese cambio obedeció a una represalia por la reclamación de sus derechos laborales, es decir, se violó su derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, lo que implica que se declare nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.7 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Las consecuencias de esa declaración son dos. En primer lugar, que se resarzan a la trabajadora los perjuicios que la medida le ha ocasionado y que vienen constituidos por la diferencia de salario y cotización que dejó de percibir desde el día 12 de agosto, al reducírsele la jornada al 18,80% y que supone un salario diario de 8,90 euros. En segundo lugar, que dado que se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva sea acreedora de una indemnización por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la vulneración de su derecho fundamental, que cuantifica, conforme a la LISOS, en 6.000 euros. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 admite la cuantificación de la indemnización conforme a las previsiones de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, pero señala que "el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización". Pues bien, la aplicación de ésta doctrina al caso de autos, permite cuantificar la indemnización en la cantidad de 3.000 euros. Si bien la antigüedad de la trabajadora se retrotrae al año 2.006, sin embargo la antigüedad en la empresa es mucho menor, del año 2.021, y si bien es cierto que la empresa ya la ha obligado a acudir en dos ocasiones a los tribunales y que, incluso, en el presente momento, ni siquiera comparece al acto del juicio para intentar justificar su posición, lo cierto es que la medida adoptada por la empresa no se ha extendido en el tiempo, pues ni siquiera alcanza el mes, por lo que se estima adecuada la cantidad de 3.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación