Sentencia Social 380/2024 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 609/2024 de 22 de agosto del 2024

PRIMERO.-Entiende el actor que fue objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el llamamiento realizado en el mes de julio del año en curso, pues habiendo trabajado los dos años anteriores en jornada continua se le impone este año jornada partida, lo que le ocasiona perjuicios manifiestos dada la distancia existente entre su residencia, en Carbayín, y el lugar de prestación de servicios, en Belmonte. Alega, además, que esa modificación debe considerarse nula pues es una represalia por haber presentado una demanda judicial reclamando el abono de las horas extras realizadas durante el año 2.023, reclamando, igualmente, una indemnización de 300 euros por los daños y perjuicios que ha sufrido como consecuencia de la modificación. A tal pretensión se opone el Ayuntamiento demandado, negando la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni la existencia de represalia, señalando que el cambio obedeció a razones organizativas al prestar servicio otro socorrista en las instalaciones, por lo que al actor, dada su mayor antigüedad, se le encomendó realizar los cursillos de natación, así como estar en las horas de mayor afluencia de público adulto y cuando se imparten los cursos de aquagym. Concluye, además, que dado que se trata de un contrato fijo discontinuo la concreción de la jornada se realiza con ocasión del llamamiento y que el convenio colectivo de aplicación permite en el artículo 5 acordar la jornada partida cuando las necesidades del servicio lo exijan. Finalmente señala que desde el día 4 de septiembre, con motivo de la finalización del contrato del otro socorrista, pasará a la jornada continua que realizaba con anterioridad.

SEGUNDO.-Efectivamente, como señala el Ayuntamiento demandado, nos encontramos ante un contrato fijo discontinuo en el que, conforme al artículo 16.2 del Estatuto de los trabajadores, la jornada y su distribución horaria debe concretarse en el momento del llamamiento. En éste caso, en el contrato no se hace mención a si la jornada es continúa o partida, limitándose a señalar que la distribución será de miércoles a lunes, extremo que ha respetado la empresa, pues sigue conservando el descanso de los martes, estando ambas partes de acuerdo en que en los dos ejercicios anteriores la jornada era continúa, entre otras razones porque era el único trabajador que prestaba servicios en las instalaciones. Por tanto, en principio, la actuación de la empresa, que concreta la jornada el mismo día en que comienza la prestación de servicios, señalando que va a prestar servicios de 10 a 13 y de 18 a 20 horas, a excepción del miércoles que trabaja de 10 a 20 horas, sería legítima pues está amparada tanto por el Estatuto de los trabajadores como por el Convenio colectivo de aplicación, que permite la jornada partida en el artículo 5.

Ahora bien, la empresa cuando ejercita su poder de dirección, que es lo que ocurre en éste caso, debe realizarlo de acuerdo a la buena fe y respetando los derechos fundamentales del trabajador, pues, en otro caso, no puede justificarse su actuación. Y, en el caso de autos, a tenor de la prueba documental practicada, no puede concluirse que el Ayuntamiento demandado haya actuado conforme a esas reglas. Efectivamente existe un cambio en la prestación del servicio, que pasa a ser desempeñado por dos trabajadores en lugar de sólo por uno de ellos, lo que afecta a las horas o jornada de cada uno de ellos. Pero lo que no se ha justificado en el plenario son las razones por las que a uno de los trabajadores se le contrata con jornada completa, como venía ocurriendo con el demandante en los años anteriores y al otro se le impone jornada partida. Y ello porque no existe ningún inconveniente para que ambos presten la jornada continuada, iniciando uno la jornada cuando finaliza la del otro. Se alega para justificar ese cambio, que el actor es el que tiene mayor experiencia y por eso se le encarga realizar los cursillos de natación, pues ya lo conocen los usuarios y al otro trabajador sólo se le contrató para la vigilancia de la piscina y usuarios pero no para la impartición de esos cursos. Efectivamente, consta que durante estos años, los cursos de natación se impartieron a primera hora, por lo que, evidentemente, era el actor el encargado de realizarlos. Ahora bien, si bien es cierto que en la oferta de empleo público en virtud de la que se contrató a su compañero se recoge que sus funciones van a ser la vigilancia de la piscina, sin hacer ninguna alusión a los cursos, sin embargo, la categoría profesional de ambos trabajadores es la misma, por lo que no parece existir obstáculo para que ambos efectúen esos cursos. No obstante, aun cuando resultase que el nuevo trabajador no tenía conocimientos para impartir los cursillos ello no impide conceder la jornada continua al actor, pues puede iniciar la jornada a las 10 horas y realizar las 5 horas seguidas, hasta las 15 horas y su compañero trabajar a partir de esa hora hasta el cierre. Se alega, también, por el Ayuntamiento, que eso resulta imposible porque en la oferta se señalaba el horario de trabajo y era a partir de las doce horas. También tal extremo es cierto pero también lo es que no obstante el contenido de la oferta, la realidad es que Justino no empieza a trabajar a las 12 como recogía la oferta, sino que lo hace a las 13 horas y, además, los martes lo hace a las 10 de la mañana, por lo que no existe impedimento en variar el horario en relación con el ofertado. Y, finalmente, se alega para justificar que el actor trabaje de 18 a 20 horas, que en esa hora es cuando se imparten los cursillos de aquagym y que es cuando hay mayor afluencia de público. Sin embargo no consta que en el ejercicio actual se estén impartiendo cursos de aquagym, sólo consta que se impartieron en el año 2.022, por lo que aun cuando se considerase que era el único capacitado para impartir cursillos no estaría justificada su llamada en ese horario. Tampoco se ha practicado prueba alguna de que a esas horas es cuando acude más gente a la piscina, pues ni se ha realizado prueba testifical que atestigüe tal extremo ni se ha aportado documentación contable de la que se desprenda que es en esa franja horaria cuando acude más gente a la piscina, sin que exista tampoco obstáculo para que vigile la piscina en ese horario su compañero que, como ya se señaló, tiene la misma categoría profesional. Y, determinado lo anterior, debe concluirse que ese cambio que impone el Ayuntamiento, que carece de justificación, obedece, única y exclusivamente, a la reclamación presentada por el trabajador en el mes de abril, que se encuentra pendiente de juicio, imponiéndole una jornada partida con los perjuicios que ello le ocasiona, no sólo en cuanto a la libre disposición de su tiempo, pues tiene ocupada mañana y tarde, sino también en cuanto al coste económico, pues teniendo un descanso de cinco horas entre la jornada de mañana y tarde lo lógico es que regrese a su domicilio que, dado que se encuentra a 77 kilómetros de distancia, le supone un coste económico importante así como una pérdida de tiempo de descanso. Ello permite concluir que el Ayuntamiento, cuando adoptó tal decisión, lo hizo con manifiesto abuso de derecho y mala fe, en fraude de ley, debe tenerse en cuenta que el retorno a la jornada continua no se le comunica hasta el día 14 de agosto, precisamente cuando ya se ha presentado la demanda que ahora se enjuicia, cuando el Ayuntamiento ya tenía conocimiento que el contrato de Justino expiraba el día 3 de septiembre, por lo que no puede entenderse justificada la distribución horaria acordada por el Ayuntamiento.

El Tribunal Superior de justicia de Aragón, en su sentencia de 15 de julio de 2.016 establece "A efectos de calificar como sustancial y no meramente accidental la modificación, declara la STS de 28-2-2007, r. 184/05 : "una modificación horaria como la producida -jornada diaria continuada de mañana salvo los jueves, a un régimen de jornada partida aplicable a todos los días de la semana, excepto los viernes- no puede por menos de calificarse de sustancial aplicando tales criterios, pues no cabe duda de que se trata de un horario más gravoso y notoriamente distinto del anterior, en cuanto que se traduce nada menos que en la sustitución de un horario en jornada continuada por un horario en jornada partida con todas las implicaciones que ello puede acarrear en términos de horas ya no de trabajo sino de dedicación del trabajador al servicio de la actividad empresarial". Por tanto, es evidente que en éste caso nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para la que no se han seguido los trámites establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores, pues no se ha comunicado al trabajador con quince días de antelación explicando las causas organizativas que motivan la misma, por lo que no puede declararse justificada. Ello no quiere decir que el trabajador tenga derecho a realizar, de forma indefinida e inamovible, una jornada continua, pero si el Ayuntamiento entiende que existen esas razones organizativas, que en éste caso no se han probado, sí que puede adoptar el cambio pero siguiendo los trámites establecidos en el precepto antes citado, explicando y probando las causas que justifican ese cambio.

Reclama el actor que se declare la misma nula, al haber sido adoptada como consecuencia de la demanda interpuesta frente a la empresa o subsidiariamente injustificada. El artículo 138.7 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que será declarada nula cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En el caso de autos consta que el actor presentó una demanda frente a la empresa reclamando más de 3.000 euros por horas extras, que se encuentra pendiente de juicio, estimándose que esa ha sido la causa para el cambio de jornada pues no se ha probado, como ya se analizó, que su presencia fuese necesaria en las últimas horas de apertura de la piscina. Debe tenerse en cuenta que acreditada la existencia de un indicio de vulneración de derechos fundamentales, aquí la presentación de la demanda, el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que es la empresa la que viene obligada a acreditar que la medida adoptada está desconectada de todo móvil discriminatorio, acreditación que no se ha realizado. Por todo ello debe concluirse que ese cambio obedeció a una represalia por la reclamación de sus derechos laborales, es decir, se violó su derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, así como, tal como se analizó anteriormente, se adoptó en fraude de ley, lo que implica que se declare nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.7 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Tal como dispone ese precepto el empresario viene obligado a abonar los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, que en este caso se concretan en los gastos que el desplazamiento le ocasiona entre el fin de jornada de la mañana y el inicio del de la tarde, reclamando 300 euros, que se estiman ajustados a derecho pues acredita los consumos efectuados de gasoil y es una cantidad muy inferior a la que le correspondería sí reclamase el abono del kilometraje conforme al precio oficial fijado por hacienda, por lo que los daños y perjuicios ocasionados se cuantifican en 300 euros.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.6 de la Ley reguladora de la jurisdicción social contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación