Sentencia Social 456/2024 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 1, Rec. 626/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La prueba practicada ha sido valorada en conciencia por este juzgador conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose deducido los hechos declarados probados de la prueba documental aportada.

SEGUNDO.-El actor está promoviendo una solicitud de adaptación horaria conforme al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que, de forma genérica, regula la efectividad del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar.

El referido precepto legal fue modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. (BOE 7/03/2019). Esa modificación, se justifica en el Preámbulo de esa norma, en la necesidad de hacer realmente efectiva la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, para lo cual remarca el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

El referido artículo dice así:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

En el presente caso, el convenio colectivo de empresa contempla la conciliación de la Vida Laboral y Familiar en el artículo 22 si bien tiene dos apartados, uno referido a la acumulación de lactancia y el otro a la Reducción de Jornada por Guarda Legal, nada se dice, por lo tanto, sobre la adaptación horaria "no reducida" regulada en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

La ausencia de criterios convencionales sobre la forma de conciliar el derecho de los trabajadores a la concreción horaria de la reducción o adaptación de jornada y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, conduce a que los tribunales hayan de dirimir las discrepancias entre el empresario y la persona trabajadora mediante el procedimiento judicial especial previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tratando de conjugar y ponderar los derechos de las partes, teniendo en consideración como norma sustantiva únicamente el art. 34.8 E. T. antes referido y la doctrina constitucional y legal sobre esta materia, así como las disposiciones contenidas en la Directiva 2019/1158/CE, sobre todo los criterios orientativos que establecen sus considerandos.

Conviene observar que el precepto que ampara el derecho que fundamenta la pretensión del demandante es consecuencia del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 08/03/2019), tratando, se dice en su exposición de motivos, de dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Con esta medida, se va más allá de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ley ésta que trataba de trasponer a la legislación española las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas (Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio) invocando la necesidad y la obligación también, de los poderes públicos, de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, derechos fundamentales contenidos como tales en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la CE.

Se trata así, de completar y cumplir los objetivos de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996, de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, "compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares", permitiendo " organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad", introduciendo "nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo".

Por consiguiente, cualquier interpretación de este precepto legal estatutario en cuestión - careciendo de previsión convencional que pueda modular los intereses en juego - ha de partir de estas finalidades. No se trata únicamente de que para conciliar la vida familiar y laboral se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria de la jornada favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención al menor.

Por estas razones, afirma el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional de estas medidas y " en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ."

El reto para los órganos judiciales es cómo afrontar esta función de ponderación de los intereses en conflicto, y en este sentido hubiera sido deseable que el nuevo texto legal hubiera mínimamente incluido algunas pautas, las cuales sin embargo sí se ofrecen por la STC 26/2011, de 14 de marzo, con respecto a este ejercicio de ponderación, sentencia que, aunque dictada en el marco de la anterior redacción del art. 34.8 ET, es plenamente aplicable al nuevo texto, y que precisan el papel que debe jugar la dimensión constitucional en el marco de este concreto derecho, y así mismo ofrece las directrices para la ponderación de intereses.

La sentencia declara a este respecto: "Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones".

No menos importantes son las pautas que se predican desde al ámbito euro comunitario, cuya Directiva 2019/1158/CE, establece los siguientes considerandos:

"6) Las políticas de conciliación de la vida familiar y la vida profesional deben contribuir a lograr la igualdad de género promoviendo la participación de las mujeres en el mercado laboral, el reparto igualitario de las responsabilidades en el cuidado de familiares entre hombres y mujeres y la eliminación de las desigualdades de género en materia de ingresos y salarios. Estas políticas deben tener en cuenta los cambios demográficos, incluidos los efectos del envejecimiento de la población.

31) Los Estados miembros deben fijar en un nivel adecuado la remuneración o prestación para el período mínimo no transferible de permiso parental que se prevé en la presente Directiva. Al determinar el nivel de la remuneración o prestación económica prevista para el período mínimo no transferible de permiso parental, los Estados miembros deben tener en cuenta que disfrutar el permiso parental conlleva a menudo pérdidas de ingresos para la familia y que el perceptor principal de ingresos de una familia solo va a poder acogerse a su derecho de disfrutar un permiso parental si este está suficientemente bien remunerado, para poder mantener un nivel de vida digno.

37) No obstante el requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros.

(40) Los trabajadores que ejercen su derecho a acogerse a un permiso o a fórmulas de trabajo flexible según lo previsto en la presente Directiva deben estar protegidos contra la discriminación o contra cualquier trato menos favorable por este motivo.

(43) Los Estados miembros deben establecer unas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias por infracción de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a la presente Directiva o de las disposiciones nacionales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva y relativas a los derechos que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. Dichas sanciones pueden incluir sanciones administrativas y económicas, como multas o el pago de una indemnización, así como sanciones de otro tipo.

(48) Las pequeñas y medianas empresas y las microempresas, tal como se definen en el anexo de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión (13), que representan la gran mayoría de las empresas de la DIRECCION003, pueden disponer de recursos económicos, técnicos y humanos limitados. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros deben velar por evitar imponer trabas de carácter administrativo, financiero o jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de microempresas y de pequeñas y medianas empresas, o una carga excesiva para los empleadores. Se invita, por tanto, a los Estados miembros a evaluar minuciosamente la repercusión de sus medidas de ejecución en las pymes, con el fin de garantizar la igualdad de trato para todos los trabajadores y que las pymes no se vean afectadas de manera desproporcionada por dichas medidas, prestando especial atención a las microempresas y procurar evitar toda carga administrativa innecesaria. Se anima a los Estados miembros a proporcionar incentivos, orientación y asesoramiento a las pymes a fin de ayudarles a cumplir sus obligaciones de conformidad con la presente Directiva."

1. Una primera preocupación de la Directiva es la eliminación de las desigualdades en materia de ingresos y salarios, de forma que se permita a las personas trabajadoras que concilien la vida laboral y familiar mantener un nivel de vida digno.

2. Se enumera la monoparentalidad como una circunstancia específica a la que deben adaptarse las fórmulas de trabajo flexible, en este caso, la adaptación de jornada solicitada.

3. La protección contra cualquier forma de trato menos favorable, directo o indirecto, que pueda derivar del ejercicio de estos derechos de flexibilización del trabajo para conciliar vida laboral y familiar.

4. Se ordena a los poderes públicos que establezcan sanciones efectivas y disuasorias contra cualquier infracción de las disposiciones contenidas en la indicada Directiva o en sus normas nacionales de desarrollo, que pueden darse por vía indemnizatoria.

5. Se diferencia entre las microempresas y PYMES, considerando la limitación de medios y recursos que tienen este tipo de empresas. El juicio de ponderación que se habrá de realizar no puede, en consecuencia, alejarse de esta circunstancia.

Enfocada la cuestión en los términos indicados procede abordar la cuestión objeto del litigio.

Dicho lo cual, procede abordar la ponderación de intereses en juego con los parámetros indicados.

Ello exige contemplar, en primer término, las circunstancias de la actora, cuya pretensión es eliminar el horario de tarde en su totalidad, así como el trabajo en fines de semana. Acredita, y es notorio, que el horario escolar del niño no se prolonga más allá de las 18:00 horas una vez incluido el comedor y las actividades extraescolares; a lo que hay que añadir el factor de monoparentalidad y, por tanto, que implica la ausencia absoluta de posible corresponsabilidad por parte del padre. En suma, es ella, y solo ella, quien debe hacerse cargo de los cuidados de su hija.

En consecuencia, el derecho de la demandante merece ser tutelado en tanto la finalidad pretendida, de manera muy clara, no es otra que el cuidado de su hija.

En el otro extremo de la balanza hemos de colocar el legítimo interés organizativo y productivo de la empresa, con la inherente afectación del resto de las personas implicadas en el cambio de turno.

La primera cuestión que debemos poner de relieve es que, en realidad, la empresa ni ha negociado nada, ni ha presentado ninguna alternativa aceptable a la solicitud de la demandante, con lo que ha quebrantado lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 9.2 de la Directiva Comunitaria. Lo explicamos.

La empresa presenta un total de 28 ofertas de adaptación que, según dice, no han sido aceptadas por la trabajadora.

De las 28 ofertas, 19 implicaban la reducción de jornada de un 75%, 6, implicaban una reducción a un 60% de la jornada, y las otras 3 eran del 50% o menos.

La primera conclusión, a la vista de las indicadas ofertas, es que la empresa, en realidad, condiciona la posibilidad de que la trabajadora pueda quedar en horario de mañana, y por tanto pueda cuidar a su hijo, al hecho de que reduzca su jornada, y con ello su salario en, al menos un 25%. Es decir, la demandante, para poder ejercer su derecho conciliatorio en los estrictos términos que solicita, debe renunciar, como poco, a una cuarta parte de su poder adquisitivo. No parece muy compatible con los principios rectores que se plasman en los considerandos de la Directiva comunitaria y que buscan la eliminación de las desigualdades de género en materia de ingresos y salarios, y que el ejercicio de estos derechos permita mantener un nivel de vida digno. Objetivos éstos difícilmente alcanzables si condiciona su ejercicio a una pérdida tan significativa de su poder adquisitivo.

La segunda conclusión es que las cuatro alternativas ofrecidas no buscaban otra cosa que dar una apariencia de negociación a la respuesta dada a la trabajadora, pero carecen de un contenido real.

La primera de ellas, que también buscaba una reducción de jornada y salario en una cuarta parte, pretendía que la demandante trabajase en horario de tarde, nada menos que hasta las 10 de la noche cuando le tocase trabajar por la tarde, lo que, evidentemente, resulta inaceptable a una persona que tiene que cuidar de un niño tan pequeño.

Las segunda y tercera, pretendían que dejase su jornada en un 60% y 65%, y que prestase servicios laborales en los fines de semana, lo que tampoco podía resultar aceptable a quien tiene que cuidar a un menor con los horarios escolares que ya hemos expuesto.

Y la cuarta, no era sino el mantenimiento del mismo sistema rotativo de mañana y tarde, eso sí, reduciendo a 35 horas la jornada.

Las alternativas que ofrece la empresa, no tienen en cuenta en absoluto las necesidades de la demandante, es más, las desoyen por completo, en la medida que resulta notorio y evidente que una persona, sin ayuda, no puede hacerse cargo de los cuidados de un menor en los horarios y en las condiciones que se ofrecen y que, por otra parte, le siguen implicando un serio quebranto en su poder adquisitivo que da tanto por la reducción de su salario como por la necesidad de pagar a alguien para que se haga cargo del niño en las franjas horarias que tendría que trabajar. Y es ahí, en esa falta de consideración de las necesidades expuestas por la demandante, donde se quiebra el contenido del artículo 9.2 de la Directiva comunitaria que así lo exige.

Frente a esta carencia absoluta de voluntad negociadora de la empresa, encontramos la postura de la trabajadora, quien, ha confiado en el sistema de petición de inclusión en la asignación de vacantes de la empresa que, en dos años, no le ha dado resultado alguno, se ha ofrecido a reducir su jornada a 35 horas y además ha ofrecido también que se le pueda mover a distintas tiendas cercanas a la que ahora presta servicios.

Finalmente, hay que decir que la empresa, en realidad, tampoco está oponiendo ninguna razón concreta para denegar la adaptación que busca la demandante.

Las razones que encontramos en la carta es que se produce un perjuicio organizativo, debido al aumento de las ventas los fines de semana (que no dice cuáles son), que altera el sistema rotativo y que ello supone una descompensación de la fuerza de trabajo, y que habría que modificar las condiciones de la compañera con la que rota la actora.

Entre estas razones, lo que se aprecian son obviedades carentes de toda base concreta que permita ponderar el alcance exacto del interés organizativo a que se refiere. No nos cabe ninguna duda que una reorganización de turnos que permita que la demandante pueda conciliar vida laboral y familiar entrañe ciertas dificultades, pero esto no es sinónimo de imposibilidad. Es más, a la demandante se le ha ofrecido trabajar algunos días en horario de mañana de manera fija, véanse las alternativas, o eliminar turnos de tarde, y ello no parece haber sido un problema para la empresa, lo que evidencia que puede proveer perfectamente la sustitución de la demandante, así como aprovechar la propia polivalencia funcional que las personas trabajadoras tienen en este tipo de establecimientos comerciales.

Y es aquí donde concurre el quinto factor que se listaba con ocasión de comentar la Directiva de 2019, que es el tamaño de la empresa demandada que, es notorio, presenta unos medios materiales y humanos compatibles con la posibilidad de adaptar a sus propias necesidades productivas las de conciliación de la vida laboral y familiar que se le presentan por parte de la trabajadora.

En suma, lo que se aprecia es que existe una política empresarial de organizar dichos turnos por el sistema rotativo, lo que es muy legítimo conforme al artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, pero que, en cualquier caso debe ceder ante los intereses superiores que en este caso hay en juego, y que tienen alcance comunitario y constitucional como hemos visto.

Por lo expuesto se ha de estimar la demanda.

TERCERO.-Solicita la demandante una indemnización por daños y perjuicios derivados del quebranto al Derecho Fundamental de la demandante concretamente su derecho a la igualdad, invocando para cuantificar la indemnización el recurso a la LISOS que ya fijó el Tribunal Supremo en STS 24-01-2017 (Rec. 1902/2015).

Se invocan en la demanda tres factores a considerar:

1. El daño ocasionado a la trabajadora y a su hijo de tres años que constituyen la unidad familiar monoparental, que provoca ansiedad y zozobra derivada del desconocimiento de como organizar el cuidado del hijo.

2. La grave actuación de la empresa al denegar la conciliación y que, según dice, se le castiga por haber promocionado profesionalmente.

3. La gran capacidad económica de la empresa a la vista de su tamaño.

La primera aproximación que hay que realizar exige traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en STS de 25-05-2023 (Rec. 1602/2020) que decía lo siguiente:

"Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman.

El art. 37.7 del ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS .

El art. 33 del Convenio Colectivo de Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria.

Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que "No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo."

En este caso, la empresa alega razones organizativas para denegar la concreción horaria solicitada, lo que, de ser cierto, llevaría a la denegación de la indemnización que se solicita.

Sin embargo, lo que puede atisbarse aquí, al menos de forma indiciaria, es algo muy distinto.

En efecto, y como se ha anticipado la empresa, entre las 32 opciones que le da a la trabajadora, 28 ofertas y 4 alternativas, no hay una sola que resulte aceptable, ni económicamente, puesto que una merma de un 25% del poder adquisitivo en una familia monoparental compromete seriamente la posibilidad de llevar una vida digna para ella y para su hijo, ni materialmente, por cuanto las alternativas ofrecidas, no sólo le suponen una merma económica sino también resultan absolutamente imposibles de conciliar con los horarios del menor.

Y ambos factores son notorios, es decir, cualquier persona sabe perfectamente que los horarios de un niño no son compatibles con que su cuidadora, principal y única, trabaje los fines de semana ni salga a las diez de la noche del trabajo, como cualquiera conoce también que un salario, que apenas llega a los 1.400 euros netos, mermado en una cuarta parte no alcanza para que una madre y un hijo puedan llevar una vida digna.

Todo ello indica que la empresa prima sus propios intereses organizativos frente a la efectiva implantación de medidas de igualdad entre sus personas trabajadoras, conclusión que debemos alcanzar también a la vista de que la empresa no tiene un Plan de Igualdad, obligatorio desde hace años y posible desde la Ley Orgánica 3/2007, simplemente se ha limitado a reunir una comisión negociadora que no ha experimentado avance alguno desde hace un año, lo que permite concluir la nula proactividad que tiene en la materia.

En consecuencia, ha incumplido con la obligación legal que contiene el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que es la misma que establece el artículo 9.2 de la Directiva 2019/1158/CE de ofrecer adaptaciones razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora, disposiciones ambas relacionadas y dictadas en desarrollo del Derecho a la Igualdad entre hombres y mujeres y promoción de que dicha igualdad sea efectiva y real, así como la remoción de los obstáculos que impidan su eficacia. Y este incumplimiento, conforme dispone en sus considerandos la Directiva comunitaria, debe ser sancionado por los poderes públicos mediante medidas que resulten suficientemente disuasorias sea por la vía de la sanción administrativa, o, como se pide en este caso, por la vía de la indemnización adicional por el quebranto producido.

En este caso, la LISOS ha considerado la ausencia de Plan de Igualdad y los incumplimientos en esta materia como infracciones muy graves, lo que conlleva sanciones de entre 7.501 a 30.000 euros en su grado mínimo, la parte demandante solicita 25.000 euros que se comprende dentro de dicho arco.

Sin embargo, tampoco entendemos que exista un quebranto tan significativo como para que proceda una indemnización tan elevada como la que solicita la actora, dado que tampoco ha transcurrido demasiado tiempo entre la solicitud y esta resolución.

El factor a considerar es por tanto la aplicación de la LISOS, dado que hay un quebranto en el Derecho a la Igualdad de la demandante que se enmarca en una política poco proactiva en la materia por parte de la empresa como se evidencia de la ausencia de un plan que es de obligatoria llevanza desde hace años, por lo que en recta aplicación de dicha norma como parámetro orientativo, entendemos que la indemnización procedente ha de ser la de 8.000 euros.

CUARTO.-Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación a la vista de que se han debatido cuestiones relativas a Derechos Fundamentales.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,