Sentencia Social 528/2024 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 1, Rec. 536/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio.

Los hechos declarados probados quedan acreditados mediante el examen de la globalidad de la documental obrante en autos, valorada conforme con las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. -El artículo 43 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dispone: "Retribuciones complementarias.

1. Las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud.

2. Las retribuciones complementarias podrán ser: d) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada".

Por su parte, el artículo 48 del Estatuto Marco establece: "1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de estos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

En garantía del derecho de la indemnidad retributiva que garantiza a los representantes de los trabajadores que no sufrirán perjuicio alguno derivado de su condición, la Instrucción Tercera, de las Instrucciones para la Confección de Nóminas aprobadas por Resolución de la Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha de 31 de agosto de 2022, establece el régimen retributivo del personal con permiso por acción sindical, determinando el apartado 2.1 respecto del complemento de Atención Continuada que en aquellos casos en que la persona liberada figure adscrita a un puesto que conlleve la realización de atención continuada, ya sea en jornada ordinaria o complementaria percibirá el promedio de lo percibido por este complemento por el personal de su servicio, unidad o equipo".

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación [...]".

Pues bien, tal y como ha señalado la STS Sala Tercera 157/2023, de 9 febrero, recurso 1047/2021, "la jornada de trabajo complementaria se integra plenamente en la jornada de trabajo exigible a los profesionales sanitarios y sustituye al anterior concepto de guardias. No se trata de una prestación contingente y menos aún voluntaria, que realice el trabajador, sino que responde a una necesidad funcional de los servicios sanitarios y se integra en la jornada ordinaria que deben desempeñar los profesionales concernidos (...) Por tanto, son tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual".

Establecida la naturaleza del complemento en cuestión, continua la resolución: "De ahí que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscabe un componente ordinario y establece de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que tan sólo puede vincularse al sexo femenino".

El complemento de atención continuada es una retribución sobre la cual el Tribunal Supremo ha descartado que se trate de unos servicios excepcionales o extraordinarios sino que forma parte de la jornada a la que está obligado el personal como la compareciente; es periódica y fija pues se percibe todos los meses del año incluso en el mes en que se disfruta de vacaciones, si bien la cantidad que se le abona al trabajador puede ser diferente atendiendo al concreto número de noches, festivos y horas de guardia por encima de su jornada ordinaria que realice; teniendo derecho a percibirlo los representantes de los trabajadores dispensados de realizar labor asistencial, como la compareciente, en atención al derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el art. 28 de la Constitución Española, que le garantiza que no sufrirá menoscabo alguno en su situación profesional o económica por el hecho de su afiliación o de su actividad sindical en relación con el resto de los trabajadores de la empresa.

El Artículo 11.1.de la Directiva 92/85/CEE, del Consejo del 19 de Octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del Artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), señala que "Como garantía para las trabajadoras a que se refiere el art. 2 - trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia - , del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente: En los casos contemplados en los artículos 5, 6 y 7 deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales."

La Directiva 92/85 no garantiza a la trabajadora afectada por una adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo de embarazo la percepción, durante esta situación temporal, de complementos vinculados a funciones específicas realizadas antes de esa adaptación y que no continúa realizando como consecuencia de la misma. No obstante, hay que precisar que, como destaca el propio TJUE en la sentencia de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), si bien de la referida Directiva no se desprende la obligación de los Estados miembros de mantener, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio de "[...] funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio" ( parágrafo 61), lo cierto es que dicho precepto prevé una protección mínima que puede ser mejorada por los Estados miembros o, en su caso, por los interlocutores sociales. Así pues, hemos de examinar la cuestión desde el ámbito de la normativa nacional española, lo que nos lleva a examinar aquellas normas que la Administración autonómica recurrente considera infringidas.

La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres(LOI), dice así: "Artículo 8. Discriminación por embarazo o maternidad. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Por su parte el Artículo 6.2 de la misma Ley Orgánica dispone que "Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."

Su artículo 58 dispone: "Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia. Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".

En relación a la protección de la mujer embarazada, y la proscripción de la discriminación con motivo del embarazo puede citarse, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 2003, cuya doctrina se reitera en otras más recientes como la de 21 de Julio de 2008 y la de 11 de Septiembre de 2014. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Mayo de 2014, señala "... conviene también recordar que tal tipo de discriminación "no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca ... Hemos afirmado así que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo".

Aquí, debe traerse a colación el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo de para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, constituye una discriminación directa, por cuanto que se la priva de un concepto relevante que percibe todos los meses inclusive durante sus vacaciones anuales, por lo que se le está causando un evidente perjuicio económico.

A su vez, el art. 55 de la Ley 12/2010, de 18 de noviembre, de igualdad entre mujeres y hombres de Castilla-La Mancha obliga a las Administraciones publicas castellano-manchegas a garantizar la igualdad de retribuciones entre mujeres y hombres en el ámbito del empleo público, además de que se garantiza por ley la plenitud de los derechos económicos de la empleada en situación de riesgo durante el embarazo tanto el art. 58 de la Ley Orgánica 4/2003 como en el art.43.3 de la Ley 12/2010 de 18 de noviembre, de igualdad entre hombres y mujeres.

La prestación de guardias médicas es obligatoria para la actora y el complemento de atención continuada, que retribuye tales condiciones se le abona todos los meses, incluso en las vacaciones, siendo una parte fundamental de su salario.

Sobre este concepto el Tribunal Supremo ha descartado que se trate de unos servicios excepcionales o extraordinarios sino que forman parte de la jornada a la que está obligado el personal como la compareciente; es periódica y fija pues se percibe todos los meses del año, si bien la cantidad que se le abona al trabajador puede ser diferente atendiendo al concreto número de guardias que se hagan, abonándose en la nómina del mes siguiente a aquel en que se realiza.

Aquí, debe traerse a colación que la disposición adicional 22ª de la L.O. 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como el art. 55 de la Ley 12/2010, de 18 de noviembre, de igualdad entre mujeres y hombres de Castilla-La Mancha que obliga a las Administraciones publicas castellano-manchegas a garantizar la igualdad de retribuciones entre mujeres y hombres en el ámbito del empleo público, pues desde el 19 de abril de 2021, ha sufrido un perjuicio económico al no haber percibido estas retribuciones en los promedios aplicables en esta situación.

De otro lado, el derecho del personal sanitario a percibir las cantidades correspondientes al complemento de atención continuada (guardias) durante el período de adaptación de su puesto de trabajo por causa de embarazo o de IT por riesgo durante dicha situación, si bien referido específicamente a las Medicas Internas Residentes, lo que sin embargo no altera su aplicación al resto del personal sanitario, como acontece en el supuesto analizado, se ha pronunciado esta Sala de lo Social en sus previas sentencias de 28/07/2020 (Rec. 748/2019) y de 17/09/2021 (Rec. 1394/2020 ), resolviendo afirmativamente la procedencia de tal derecho en base a la doctrina mantenida al efecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24/01/2.017 (Rec. 1902/2015), en la que el tema objeto de debate se centraba en el análisis del derecho de una trabajadora que venía realizando guardias y que dejó de realizarlas como consecuencia de la necesaria acomodación de su puesto de trabajo por razón de embarazo, a percibir el complemento retributivo correspondiente a las mismas, en la que el Alto Tribunal se remite a lo dispuesto tanto en el art. 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la

A su vez, la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, estableciendo que "deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales",como a la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ), en la que, para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas.

Resoluciones tanto de esta Sala de lo Social, en concreto la segunda de las indicadas, como del TS, que quedan referidos a un supuesto concreto, esto es, aquel en el que, por razones de embarazo, se produce una adaptación del puesto de trabajo que venía desempeñando la Médica Interna Residente, de tal forma que, si bien sigue prestando servicios, sin embargo, como consecuencia de esa necesaria adaptación, deja de realizar las guardias que hubiese debido llevar a cabo de forma inherente a la etapa de formación en el que se encontraba.

En el caso de autos, queda acreditado que la demandante inició en fecha 13 de julio de 2022 baja por IT común, siendo causa de la misma lumbalgia gestante, situación se prolongó hasta el día NUM000 de 2022, fecha en la que dio a luz y en la que comenzó el disfrute de su baja por maternidad.

En primer lugar, debe partirse de que la documental del ramo de prueba de la parte actora no fue impugnada, por lo que debe surtir plenos efectos probatorios.

A lo anterior debe añadirse que la oposición de la parte demandada tuvo un carácter meramente formal y no material en cuanto a la pretensión de la demandante.

Por tanto, nos encontramos ante una situación de baja por lumbalgia durante el embarazo, sin que resulte de los autos que hubiera sido posible la adaptación o el cambio de puesto de trabajo.

Con relación a una posible estimación de la demanda, la parte demandada no ofreció ningún cálculo en el acto del juicio, no opuso el carácter erróneo de los cálculos de la parte actora, ni tampoco ofreció un importe diferente.

La misma postura mantuvo en el trámite de conclusiones escritas que se concedió a ambas partes litigantes.

Entrando en la resolución de la procedencia de la pretensión practicada, analizada la documental acompañada con la demanda, la misma es completa de todos los extremos alegados.

Por lo anteriormente expuesto, y, analizando el caso de autos, queda probado que Durante la situación de IT, así como en los posteriores periodos de maternidad, lactancia acumulada y vacaciones, la demandante no percibió el promedio de atención continuada que había venido realizando, generándole un perjuicio económico que asciende a la cantidad de 1.997,46 euros.

A mayor abundamiento, examinada la documental acompañada a la demanda, queda acreditado que el perjuicio económico sufrido por la demandante asciende a la cantidad de 1.997,46 euros.

Con relación a la cantidad objeto de condena, analizados los cálculos ofrecidos por la parte actora, junto con las alegaciones de la parte demandante, los mismos se evidencian correctos.

Por tanto, se impone un pronunciamiento estimatorio de la demanda.

Con relación a las costas, no procede la imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la parte demandada.

TERCERO. -La materia objeto de esta litis no es firme al ser susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 de la L.J.S.