Sentencia Social 437/2025 Juzgado de lo Social de Pontevedra nº 2, Rec. 200/2025 de 23 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en la forma individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.-Frente a la reclamación de la actora, transcrita en antecedentes, opone la empresa que es su contratación fue para fines de semana y festivos para el servicio de atención a domicilio, siendo los cambios de jornada frecuentes determinados por las propias circunstancias de los usuarios (hospitalizaciones, fallecimientos...), siendo además necesario alcanzar un mínimo de 24 horas semanales conforme el artículo 37 del convenio colectivo aplicable y que el turno asignado supone al menos el 20% del servicio, siendo un horario difícil de cubrir.

Así expuestas de forma brevísima las posturas de las partes, es necesario recordar que dispone el art. 34.8 del ETT que «las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. (...)

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. (...).

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ».

Por su parte, el art. 37.7 del ETT, en su última redacción, dispone que «la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ».

Si acudimos al convenio aplicable, ninguna referencia se hace, más allá de la previsión contenida en el art. 22, relativa al cambio de turno, en el que se indica que tendrá preferencia «el personal que acredite mayor antigüedad y mejor cualificación profesional, en base al baremo redactado en el anexo III, así como los/as trabajadores/as que por circunstancias personales deban conciliar su situación laboral con la familiar, en los términos legalmente establecidos».Es decir, nada se menciona al respecto de distribución de la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida familiar y laboral por lo que, en defecto de convenio, la empresa tiene el deber de negociar de buena fe con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 15 días, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 1 de febrero de 2018, y de Galicia de 5 de diciembre de 2019); finalizada la negociación, corresponde a la empresa tomar una decisión que debe formalizarse por escrito, comunicarse al interesado y debe estar argumentada y razonada, salvo que se acepte la petición del interesado; si se opone, al empleador le incumbe acreditar cuáles son las razones de tipo organizativo y realizar, en su caso, alternativas a esta propuesta, ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 16 de mayo de 2019).

Partiendo de lo anterior, no cabe entender el derecho de la actora como absoluto o excluyente. Es más, tratándose de una concreción sin reducción, cabe citar la STSJ de Madrid de 28 de septiembre de 2020, que declara que «el derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 8 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho" condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas). El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos "pactarán" los "términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "ser razonables y proporcionadas" en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero».

Teniendo lo anterior presente, nos encontramos con que la actividad desarrollada por la empresa presenta características propias en su organización, dada su especial naturaleza, toda vez que depende de la existencia y circunstancias variables de necesidades de los usuarios. Así, pese a que cuenten con usuarios privados, la carga fundamental de trabajo viene determinada por aquellos que les son remitidos por parte del Concello, necesitando coordinar su horario con las necesidades cambiantes que su avanzada edad y frágil estado de salud que les son parejos conllevan. Así, en estas relaciones laborales, son muy habituales los cambios de jornada a medida que van causando baja los usuarios habituales y se dan de alta otros nuevos, así como van evolucionando las necesidades diversas que presentan, desde los que necesitan asistencia básica de aseo, vestido o alimentación y medicación, o tareas de limpieza en el hogar o estimulación y compañía. Asimismo, dada la especial naturaleza de esta actividad, tampoco son extraños los cambios de auxiliar a petición del usuario o la necesidad de mantener estabilidad en el servicio, garantizando que el usuario sea atendido, en la medida de lo posible, por la misma persona, pues no olvidemos que esta asistencia se presta en domicilio.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como el resultado de la prueba practicada, entiendo que las razones organizativas de la demandada para denegar la concreción interesada, que supone cambiar completamente no sólo su horario, sino los días de prestación de servicio, están debidamente acreditadas y son proporcionadas, pues además de las especiales circunstancias indicadas en el párrafo anterior, se acredita también la necesidad de cubrir turnos de fines de semana y festivos, que alcanzan prácticamente el 20% de las horas contratadas y cuya necesidad de cobertura justificó la propia contratación de la actora, que como resulta de su contrato y del cuestionario previo, se destinó precisamente al turno de fin de semana. No cabe entender en este punto que haber sido sustituida temporalmente durante su período de baja descarte esa dificultad. Así las cosas, cambiar sus circunstancias y configurar un horario cerrado de mañana solo, que cubra el mínimo de horas previstas en convenio (24 semanales), organizativamente resulta complicado y a la hora de ponderar con las necesidades de la actora, lo cierto es no se justifica suficientemente por la prueba aportada por la propia parte actora. Así, los certificados escolares aportados no indican el horario del centro, ni horas lectivas efectivas ni si existen de actividades extraescolares disponibles por las tardes ni si las menores están apuntadas. Tampoco se practicó prueba suficiente respecto las circunstancias familiares, no hay padrón, ni consiguientemente tampoco se alegó nada respecto la posibilidad de asistencia de otros parientes ni, finalmente, tampoco cuándo se verificó el traslado del padre de las pequeñas y si éste fue posterior o no al inicio de la relación laboral en la empresa demandada, incluso si es temporal o definitivo.

Y es que, acreditada la dificultad organizativa de la empresa, surge la necesidad de ponderar estas dificultades con las propias necesidades de la actora, resultando en este punto escasa la prueba practicada para alcanzar tal finalidad. Ciertamente, la conciliación, dada la concurrencia de intereses, dificultades y necesidades descritos, no es una situación fácil de resolver, pero los términos absolutos en los que fue interesada en este caso (sin perjuicio de introducir ya en conclusiones de forma subsidiaria un fin de sema libre al mes, sin mayor concreción), así como el resultado de la prueba practicada, me llevan a la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Desestimada la pretensión principal, tampoco cabe acceder a la indemnización de daños y perjuicios interesada, cuya realidad y entidad tampoco resultó probada, pues ni hay indicio de represalia ni en puridad tampoco se dilató la negociación entre trabajadora y empresa, más al contrario.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no podría interponerse recurso alguno, si bien el ejercicio acumulado de la acción de vulneración de derechos fundamentales permite que contra ella quepa interponer recurso de Suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en la forma individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.-Frente a la reclamación de la actora, transcrita en antecedentes, opone la empresa que es su contratación fue para fines de semana y festivos para el servicio de atención a domicilio, siendo los cambios de jornada frecuentes determinados por las propias circunstancias de los usuarios (hospitalizaciones, fallecimientos...), siendo además necesario alcanzar un mínimo de 24 horas semanales conforme el artículo 37 del convenio colectivo aplicable y que el turno asignado supone al menos el 20% del servicio, siendo un horario difícil de cubrir.

Así expuestas de forma brevísima las posturas de las partes, es necesario recordar que dispone el art. 34.8 del ETT que «las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. (...)

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. (...).

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ».

Por su parte, el art. 37.7 del ETT, en su última redacción, dispone que «la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ».

Si acudimos al convenio aplicable, ninguna referencia se hace, más allá de la previsión contenida en el art. 22, relativa al cambio de turno, en el que se indica que tendrá preferencia «el personal que acredite mayor antigüedad y mejor cualificación profesional, en base al baremo redactado en el anexo III, así como los/as trabajadores/as que por circunstancias personales deban conciliar su situación laboral con la familiar, en los términos legalmente establecidos».Es decir, nada se menciona al respecto de distribución de la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida familiar y laboral por lo que, en defecto de convenio, la empresa tiene el deber de negociar de buena fe con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 15 días, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 1 de febrero de 2018, y de Galicia de 5 de diciembre de 2019); finalizada la negociación, corresponde a la empresa tomar una decisión que debe formalizarse por escrito, comunicarse al interesado y debe estar argumentada y razonada, salvo que se acepte la petición del interesado; si se opone, al empleador le incumbe acreditar cuáles son las razones de tipo organizativo y realizar, en su caso, alternativas a esta propuesta, ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 16 de mayo de 2019).

Partiendo de lo anterior, no cabe entender el derecho de la actora como absoluto o excluyente. Es más, tratándose de una concreción sin reducción, cabe citar la STSJ de Madrid de 28 de septiembre de 2020, que declara que «el derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 8 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho" condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas). El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos "pactarán" los "términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "ser razonables y proporcionadas" en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero».

Teniendo lo anterior presente, nos encontramos con que la actividad desarrollada por la empresa presenta características propias en su organización, dada su especial naturaleza, toda vez que depende de la existencia y circunstancias variables de necesidades de los usuarios. Así, pese a que cuenten con usuarios privados, la carga fundamental de trabajo viene determinada por aquellos que les son remitidos por parte del Concello, necesitando coordinar su horario con las necesidades cambiantes que su avanzada edad y frágil estado de salud que les son parejos conllevan. Así, en estas relaciones laborales, son muy habituales los cambios de jornada a medida que van causando baja los usuarios habituales y se dan de alta otros nuevos, así como van evolucionando las necesidades diversas que presentan, desde los que necesitan asistencia básica de aseo, vestido o alimentación y medicación, o tareas de limpieza en el hogar o estimulación y compañía. Asimismo, dada la especial naturaleza de esta actividad, tampoco son extraños los cambios de auxiliar a petición del usuario o la necesidad de mantener estabilidad en el servicio, garantizando que el usuario sea atendido, en la medida de lo posible, por la misma persona, pues no olvidemos que esta asistencia se presta en domicilio.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como el resultado de la prueba practicada, entiendo que las razones organizativas de la demandada para denegar la concreción interesada, que supone cambiar completamente no sólo su horario, sino los días de prestación de servicio, están debidamente acreditadas y son proporcionadas, pues además de las especiales circunstancias indicadas en el párrafo anterior, se acredita también la necesidad de cubrir turnos de fines de semana y festivos, que alcanzan prácticamente el 20% de las horas contratadas y cuya necesidad de cobertura justificó la propia contratación de la actora, que como resulta de su contrato y del cuestionario previo, se destinó precisamente al turno de fin de semana. No cabe entender en este punto que haber sido sustituida temporalmente durante su período de baja descarte esa dificultad. Así las cosas, cambiar sus circunstancias y configurar un horario cerrado de mañana solo, que cubra el mínimo de horas previstas en convenio (24 semanales), organizativamente resulta complicado y a la hora de ponderar con las necesidades de la actora, lo cierto es no se justifica suficientemente por la prueba aportada por la propia parte actora. Así, los certificados escolares aportados no indican el horario del centro, ni horas lectivas efectivas ni si existen de actividades extraescolares disponibles por las tardes ni si las menores están apuntadas. Tampoco se practicó prueba suficiente respecto las circunstancias familiares, no hay padrón, ni consiguientemente tampoco se alegó nada respecto la posibilidad de asistencia de otros parientes ni, finalmente, tampoco cuándo se verificó el traslado del padre de las pequeñas y si éste fue posterior o no al inicio de la relación laboral en la empresa demandada, incluso si es temporal o definitivo.

Y es que, acreditada la dificultad organizativa de la empresa, surge la necesidad de ponderar estas dificultades con las propias necesidades de la actora, resultando en este punto escasa la prueba practicada para alcanzar tal finalidad. Ciertamente, la conciliación, dada la concurrencia de intereses, dificultades y necesidades descritos, no es una situación fácil de resolver, pero los términos absolutos en los que fue interesada en este caso (sin perjuicio de introducir ya en conclusiones de forma subsidiaria un fin de sema libre al mes, sin mayor concreción), así como el resultado de la prueba practicada, me llevan a la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Desestimada la pretensión principal, tampoco cabe acceder a la indemnización de daños y perjuicios interesada, cuya realidad y entidad tampoco resultó probada, pues ni hay indicio de represalia ni en puridad tampoco se dilató la negociación entre trabajadora y empresa, más al contrario.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no podría interponerse recurso alguno, si bien el ejercicio acumulado de la acción de vulneración de derechos fundamentales permite que contra ella quepa interponer recurso de Suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en la forma individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.-Frente a la reclamación de la actora, transcrita en antecedentes, opone la empresa que es su contratación fue para fines de semana y festivos para el servicio de atención a domicilio, siendo los cambios de jornada frecuentes determinados por las propias circunstancias de los usuarios (hospitalizaciones, fallecimientos...), siendo además necesario alcanzar un mínimo de 24 horas semanales conforme el artículo 37 del convenio colectivo aplicable y que el turno asignado supone al menos el 20% del servicio, siendo un horario difícil de cubrir.

Así expuestas de forma brevísima las posturas de las partes, es necesario recordar que dispone el art. 34.8 del ETT que «las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. (...)

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. (...).

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ».

Por su parte, el art. 37.7 del ETT, en su última redacción, dispone que «la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ».

Si acudimos al convenio aplicable, ninguna referencia se hace, más allá de la previsión contenida en el art. 22, relativa al cambio de turno, en el que se indica que tendrá preferencia «el personal que acredite mayor antigüedad y mejor cualificación profesional, en base al baremo redactado en el anexo III, así como los/as trabajadores/as que por circunstancias personales deban conciliar su situación laboral con la familiar, en los términos legalmente establecidos».Es decir, nada se menciona al respecto de distribución de la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida familiar y laboral por lo que, en defecto de convenio, la empresa tiene el deber de negociar de buena fe con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 15 días, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 1 de febrero de 2018, y de Galicia de 5 de diciembre de 2019); finalizada la negociación, corresponde a la empresa tomar una decisión que debe formalizarse por escrito, comunicarse al interesado y debe estar argumentada y razonada, salvo que se acepte la petición del interesado; si se opone, al empleador le incumbe acreditar cuáles son las razones de tipo organizativo y realizar, en su caso, alternativas a esta propuesta, ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 16 de mayo de 2019).

Partiendo de lo anterior, no cabe entender el derecho de la actora como absoluto o excluyente. Es más, tratándose de una concreción sin reducción, cabe citar la STSJ de Madrid de 28 de septiembre de 2020, que declara que «el derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 8 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho" condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas). El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos "pactarán" los "términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "ser razonables y proporcionadas" en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero».

Teniendo lo anterior presente, nos encontramos con que la actividad desarrollada por la empresa presenta características propias en su organización, dada su especial naturaleza, toda vez que depende de la existencia y circunstancias variables de necesidades de los usuarios. Así, pese a que cuenten con usuarios privados, la carga fundamental de trabajo viene determinada por aquellos que les son remitidos por parte del Concello, necesitando coordinar su horario con las necesidades cambiantes que su avanzada edad y frágil estado de salud que les son parejos conllevan. Así, en estas relaciones laborales, son muy habituales los cambios de jornada a medida que van causando baja los usuarios habituales y se dan de alta otros nuevos, así como van evolucionando las necesidades diversas que presentan, desde los que necesitan asistencia básica de aseo, vestido o alimentación y medicación, o tareas de limpieza en el hogar o estimulación y compañía. Asimismo, dada la especial naturaleza de esta actividad, tampoco son extraños los cambios de auxiliar a petición del usuario o la necesidad de mantener estabilidad en el servicio, garantizando que el usuario sea atendido, en la medida de lo posible, por la misma persona, pues no olvidemos que esta asistencia se presta en domicilio.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como el resultado de la prueba practicada, entiendo que las razones organizativas de la demandada para denegar la concreción interesada, que supone cambiar completamente no sólo su horario, sino los días de prestación de servicio, están debidamente acreditadas y son proporcionadas, pues además de las especiales circunstancias indicadas en el párrafo anterior, se acredita también la necesidad de cubrir turnos de fines de semana y festivos, que alcanzan prácticamente el 20% de las horas contratadas y cuya necesidad de cobertura justificó la propia contratación de la actora, que como resulta de su contrato y del cuestionario previo, se destinó precisamente al turno de fin de semana. No cabe entender en este punto que haber sido sustituida temporalmente durante su período de baja descarte esa dificultad. Así las cosas, cambiar sus circunstancias y configurar un horario cerrado de mañana solo, que cubra el mínimo de horas previstas en convenio (24 semanales), organizativamente resulta complicado y a la hora de ponderar con las necesidades de la actora, lo cierto es no se justifica suficientemente por la prueba aportada por la propia parte actora. Así, los certificados escolares aportados no indican el horario del centro, ni horas lectivas efectivas ni si existen de actividades extraescolares disponibles por las tardes ni si las menores están apuntadas. Tampoco se practicó prueba suficiente respecto las circunstancias familiares, no hay padrón, ni consiguientemente tampoco se alegó nada respecto la posibilidad de asistencia de otros parientes ni, finalmente, tampoco cuándo se verificó el traslado del padre de las pequeñas y si éste fue posterior o no al inicio de la relación laboral en la empresa demandada, incluso si es temporal o definitivo.

Y es que, acreditada la dificultad organizativa de la empresa, surge la necesidad de ponderar estas dificultades con las propias necesidades de la actora, resultando en este punto escasa la prueba practicada para alcanzar tal finalidad. Ciertamente, la conciliación, dada la concurrencia de intereses, dificultades y necesidades descritos, no es una situación fácil de resolver, pero los términos absolutos en los que fue interesada en este caso (sin perjuicio de introducir ya en conclusiones de forma subsidiaria un fin de sema libre al mes, sin mayor concreción), así como el resultado de la prueba practicada, me llevan a la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Desestimada la pretensión principal, tampoco cabe acceder a la indemnización de daños y perjuicios interesada, cuya realidad y entidad tampoco resultó probada, pues ni hay indicio de represalia ni en puridad tampoco se dilató la negociación entre trabajadora y empresa, más al contrario.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no podría interponerse recurso alguno, si bien el ejercicio acumulado de la acción de vulneración de derechos fundamentales permite que contra ella quepa interponer recurso de Suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en la forma individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.-Frente a la reclamación de la actora, transcrita en antecedentes, opone la empresa que es su contratación fue para fines de semana y festivos para el servicio de atención a domicilio, siendo los cambios de jornada frecuentes determinados por las propias circunstancias de los usuarios (hospitalizaciones, fallecimientos...), siendo además necesario alcanzar un mínimo de 24 horas semanales conforme el artículo 37 del convenio colectivo aplicable y que el turno asignado supone al menos el 20% del servicio, siendo un horario difícil de cubrir.

Así expuestas de forma brevísima las posturas de las partes, es necesario recordar que dispone el art. 34.8 del ETT que «las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. (...)

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. (...).

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ».

Por su parte, el art. 37.7 del ETT, en su última redacción, dispone que «la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ».

Si acudimos al convenio aplicable, ninguna referencia se hace, más allá de la previsión contenida en el art. 22, relativa al cambio de turno, en el que se indica que tendrá preferencia «el personal que acredite mayor antigüedad y mejor cualificación profesional, en base al baremo redactado en el anexo III, así como los/as trabajadores/as que por circunstancias personales deban conciliar su situación laboral con la familiar, en los términos legalmente establecidos».Es decir, nada se menciona al respecto de distribución de la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida familiar y laboral por lo que, en defecto de convenio, la empresa tiene el deber de negociar de buena fe con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 15 días, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 1 de febrero de 2018, y de Galicia de 5 de diciembre de 2019); finalizada la negociación, corresponde a la empresa tomar una decisión que debe formalizarse por escrito, comunicarse al interesado y debe estar argumentada y razonada, salvo que se acepte la petición del interesado; si se opone, al empleador le incumbe acreditar cuáles son las razones de tipo organizativo y realizar, en su caso, alternativas a esta propuesta, ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 16 de mayo de 2019).

Partiendo de lo anterior, no cabe entender el derecho de la actora como absoluto o excluyente. Es más, tratándose de una concreción sin reducción, cabe citar la STSJ de Madrid de 28 de septiembre de 2020, que declara que «el derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 8 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho" condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas). El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos "pactarán" los "términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "ser razonables y proporcionadas" en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero».

Teniendo lo anterior presente, nos encontramos con que la actividad desarrollada por la empresa presenta características propias en su organización, dada su especial naturaleza, toda vez que depende de la existencia y circunstancias variables de necesidades de los usuarios. Así, pese a que cuenten con usuarios privados, la carga fundamental de trabajo viene determinada por aquellos que les son remitidos por parte del Concello, necesitando coordinar su horario con las necesidades cambiantes que su avanzada edad y frágil estado de salud que les son parejos conllevan. Así, en estas relaciones laborales, son muy habituales los cambios de jornada a medida que van causando baja los usuarios habituales y se dan de alta otros nuevos, así como van evolucionando las necesidades diversas que presentan, desde los que necesitan asistencia básica de aseo, vestido o alimentación y medicación, o tareas de limpieza en el hogar o estimulación y compañía. Asimismo, dada la especial naturaleza de esta actividad, tampoco son extraños los cambios de auxiliar a petición del usuario o la necesidad de mantener estabilidad en el servicio, garantizando que el usuario sea atendido, en la medida de lo posible, por la misma persona, pues no olvidemos que esta asistencia se presta en domicilio.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como el resultado de la prueba practicada, entiendo que las razones organizativas de la demandada para denegar la concreción interesada, que supone cambiar completamente no sólo su horario, sino los días de prestación de servicio, están debidamente acreditadas y son proporcionadas, pues además de las especiales circunstancias indicadas en el párrafo anterior, se acredita también la necesidad de cubrir turnos de fines de semana y festivos, que alcanzan prácticamente el 20% de las horas contratadas y cuya necesidad de cobertura justificó la propia contratación de la actora, que como resulta de su contrato y del cuestionario previo, se destinó precisamente al turno de fin de semana. No cabe entender en este punto que haber sido sustituida temporalmente durante su período de baja descarte esa dificultad. Así las cosas, cambiar sus circunstancias y configurar un horario cerrado de mañana solo, que cubra el mínimo de horas previstas en convenio (24 semanales), organizativamente resulta complicado y a la hora de ponderar con las necesidades de la actora, lo cierto es no se justifica suficientemente por la prueba aportada por la propia parte actora. Así, los certificados escolares aportados no indican el horario del centro, ni horas lectivas efectivas ni si existen de actividades extraescolares disponibles por las tardes ni si las menores están apuntadas. Tampoco se practicó prueba suficiente respecto las circunstancias familiares, no hay padrón, ni consiguientemente tampoco se alegó nada respecto la posibilidad de asistencia de otros parientes ni, finalmente, tampoco cuándo se verificó el traslado del padre de las pequeñas y si éste fue posterior o no al inicio de la relación laboral en la empresa demandada, incluso si es temporal o definitivo.

Y es que, acreditada la dificultad organizativa de la empresa, surge la necesidad de ponderar estas dificultades con las propias necesidades de la actora, resultando en este punto escasa la prueba practicada para alcanzar tal finalidad. Ciertamente, la conciliación, dada la concurrencia de intereses, dificultades y necesidades descritos, no es una situación fácil de resolver, pero los términos absolutos en los que fue interesada en este caso (sin perjuicio de introducir ya en conclusiones de forma subsidiaria un fin de sema libre al mes, sin mayor concreción), así como el resultado de la prueba practicada, me llevan a la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Desestimada la pretensión principal, tampoco cabe acceder a la indemnización de daños y perjuicios interesada, cuya realidad y entidad tampoco resultó probada, pues ni hay indicio de represalia ni en puridad tampoco se dilató la negociación entre trabajadora y empresa, más al contrario.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no podría interponerse recurso alguno, si bien el ejercicio acumulado de la acción de vulneración de derechos fundamentales permite que contra ella quepa interponer recurso de Suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,