Sentencia Social 373/2025 Juzgado de lo Social de Albacete nº 2, Rec. 86/2025 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, Dª Agustina, acción de despido para que se declare la nulidad del despido, con las consecuencias legales establecidas al efecto, así como la condena a la parte demandada al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 20.000; y subsidiariamente se solicita en el hecho noveno de la demanda, que se declare la improcedencia del despido objeto de impugnación con el abono de la indemnización que legalmente corresponda.

La parte demandada, la empresa Emotiva Levante, S.L. se opone a las pretensiones de la parte demandante, con base en las alegaciones que se estimó convenientes.

El Ministerio Fiscal no compareció al acto del juicio, pero remitió dictamen con fecha 11 de febrero de 2025, que quedó unido a autos.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, documental aportada en autos por las partes y testifical practicada a propuesta de le empresa, que han sido concretadas en los hechos probados.

TERCERO.-Procede en primer lugar fijar el salariode la trabajadora demandante, que en la demanda se alega es de 20.167,56 €, anuales retribuidos en 12 pagas y por la empresa demandada se señala que el salario mensual de la trabajadora es de 1.481,25 € brutos más variable de 64,79€, según las nóminas de la trabajadora que se aportan durante el tiempo que duró su relación laboral (de mayo de 2024 a diciembre de 2024).

Y a la vista de las nóminas de la Sra. Agustina, aportadas por la representación de la empresa demandada, no habiéndose hecho objeción alguna por la representación de la parte actora, al salario postulado por la parte demandada, el salario de la demandante, que debe acogerse, es el propuesto por la empresa demandada, de 1.481,25 € brutos mensuales, más variable de 64,79€, lo que hace un total de 1.646,04€ brutos mensuales.

Asimismo, respecto al Convenio de aplicación,el mismo es el de Hostelería de la provincia de Valencia, tal y como alega la parte demandada y tal y como consta en la cláusula séptima del contrato de la actora. No siendo el que alega la parte actora en su demanda, de Salas de Juego de Orenes Grupo, al no formar la empresa aquí demandada, Emotiva Levante S.L., del grupo Orenes, como manifestó la representación de la empresa demandada en el acto del juicio, a lo que no se opuso la representación de la demandante.

CUARTO.-Sentado lo anterior, se solicita con carácter principal, por la representación de la demandante Sra. Agustina, la nulidad de su despido por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE), al entender que fue despedida por su embarazo, dado que la trabajadora a la que estaba sustituyendo, Dª Montserrat, no se reincorporó a su puesto de trabajo el día 5 de diciembre de 2024. Se alega asimismo en la demanda, que el establecimiento en el que prestaba la actora sus servicios permitía fumar a los clientes, con el objetivo de prolongar su permanencia en el mismo, y que la actora advirtió a la empresa su condición de embarazada con el fin de evitar complicaciones en el período de gestación debido al consumo de tabaco por parte de clientes en su centro de trabajo, teniendo la obligación según el Convenio de cambiar a las trabajadoras embarazadas de su puesto de trabajo a otro más acorde con su situación, según el Convenio Colectivo de Salas de Juego de Grupo Orenes. El día 4 de noviembre de 2024, la actora solicitó su baja médica, que le fue concedida por una hiperémesis gravídica leve derivada de su embarazo.

QUINTO.-En materia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas el apartado 2 del artículo 181 de la LRJS dispone que, en el acto de juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Este precepto trae causa del artículo 179 LPL, el cual obedecía a una doctrina que desde antiguo viene manteniendo el Tribunal Constitucional en orden a la distribución de la carga de la prueba en este tipo de procesos, y que la STC 76/2010 expone de la forma siguiente: "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal. Es sabido, sin embargo, que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ).

Bajo estas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de la prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

Al empresario no se le impone la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero , 188/2004 de 2 de noviembre , 38/2005 de 28 de febrero y 3/2006 de 16 de enero ).

El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997 (LA LEY 7402/1997), de 6 de Mayo (FJ 5), "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador". Y proseguíamos: "Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 (LA LEY 1444/1995) y 179.2 LPL (LA LEY 1444/1995); SSTC 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982) , 37/1986 (LA LEY 560-TC/1986) , 47/1985 (LA LEY 9862-JF/0000) , 114/1989 (LA LEY 1281-TC/1989) , 21/1992 (LA LEY 1871-TC/1992) , 266/1993 (LA LEY 2305-TC/1993) , 180/1994 (LA LEY 17175/1994) y 136/1996 (LA LEY 8580/1996) , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982), FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 (LA LEY 10885-JF/0000), FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SST 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)". Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, "sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 (LA LEY 1281-TC/1989))-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982) , 104/1987 (LA LEY 845- TC/1987) , 114/1989 (LA LEY 1281-TC/1989) , 21/1992 (LA LEY 1871-TC/1992) , 85/1995 (LA LEY 13086/1995) y 136/1996 (LA LEY 8580/1996) , así como también las SSTC 38/1986 (LA LEY 10885-JF/0000) , 166/1988 (LA LEY 3617-JF/0000) , 135/1990 (LA LEY 2637/1990) , 7/1993 (LA LEY 2093-TC/1993) y 17/1996 (LA LEY 2747/1996)). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 (LA LEY 1593-TC/1991), FJ 1; 136/1996 (LA LEY 8580/1996) , FJ 4, así como SSTC 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982) , 104/1987 (LA LEY 845-TC/1987) , 166/1988 (LA LEY 3617-JF/0000) , 114/1989 (LA LEY 1281-TC/1989) , 147/1995 (LA LEY 2607-TC/1995) ó 17/1996 (LA LEY 2747/1996))".

SEXTO.-En el caso de autos, lo actuado, conduce a concluir que la parte demandante, Sra. Agustina, no ha aportado un principio de prueba de la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo derivada de su embarazo, imputable a la empresa demandada, pues no se ha aportado prueba o indicio de que fuese despedida por estar embarazada, sino que su despido se produjo, porque la trabajadora a la que ella sustituía, Dª Montserrat, el día 5 de diciembre de 2024, comunicó a la empresa demandada, su baja voluntaria en la empresa en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 1 d) del E.T., lo que daba lugar a que la trabajadora demandante cesase en su puesto, dado que desaparecía la causa de sustitución, que dio lugar a su contratación, al cesar voluntariamente la trabajadora sustituida.

La empresa ante la baja voluntaria de la trabajadora sustituida, Sra. Montserrat podía resolver el contrato con la trabajadora demandante, Sra. Agustina, que fue contratada precisamente para sustituir a una trabajadora con reserva de puesto de trabajo. Desaparecida la causa de sustitución se produce la extinción del contrato.

El testigo D. Carlos Francisco, coordinador de la trabajadora demandante en la empresa, manifiesta que no percibió ningún trato discriminatorio por la situación de embarazo de la trabajadora y si le dijo alguna vez algo relacionado con su contratación en un futuro, sería de manera informal, pero no recordaba haberle dicho que la iban a hacer indefinida.

Tampoco ha quedado probado por prueba objetiva alguna que en el centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora, se permitiese fumar a los clientes, con el objetivo de prolongar su estancia. El testigo Sr. Carlos Francisco, manifiesta, ser incierto que en local se dejase fumar a los clientes, no permitiéndose bajo ningún concepto, porque además ello puede acarrear sanciones para la empresa; no habiendo recibido además ninguna queja de la Sra. Agustina en este sentido.

Por otro lado, la empresa no tenía la obligación de cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo, por el hecho de estar embarazada, con base en el Convenio Colectivo que se señala en la demanda, como aplicable, el de Sala de Juego de Grupo Orenes, pues este Convenio, como ya se ha expuesto, no es el aplicable a la empresa Emotiva Levante, S.L., porque esta empresa nada tiene que ver con Grupo Orenes, siendo el aplicable el que consta en el contrato de trabajo de la demandante, el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Valencia, sin que se haya probado que este Convenio haga alguna referencia al cambio de puesto de trabajo de las trabajadoras embarazadas.

El hecho de que la trabajadora demandante fuese dada de baja médica el día 4 de noviembre de 2024, por una hiperémesis gravídica leve derivada de su embarazo, no ha quedado probado que fuese derivado de su prestación de servicios en la empresa demandada; derivándose como consta en el parte de baja médica, de su situación de embarazo, desconociéndose por no haberse acreditado por la parte actora, que dolencia es una hiperémesis gravídica.

Ciertamente el día 16 de enero de 2025, más de un mes después de la extinción de su relación laboral, la actora sufrió un aborto natural, sin que este acreditado por ningún medio de prueba, que el aborto se produjera por su cese en el trabajo o por cualquier otra situación relacionada con su actividad laboral; no existiendo nexo causal, que relacione el cese en el trabajo con el aborto lamentablemente padecido por la trabajadora. Pero, lo que si que está acreditado es su baja médica precisamente por una patología relacionada con su embarazo.

Las conversaciones de WhatsApp aportadas por la demandante con su demanda, fueron impugnadas por la parte demandada, por su autenticidad, al no haber sido cotejadas, no reconociéndose por la parte demandada el contenido de las mismas. Y ciertamente ninguna referencia se hace a los números de teléfono desde el que fueron enviadas y desde el que fueron recibidas, ni ningún medio de prueba se propone para acreditar su autenticidad, por lo que ningún valor puede darse a las mismas.

Por lo expuesto, no existen indicios de que a la Sra. Agustina se le haya vulnerado por la empresa, Emotiva Levante, S.L., su derecho a la intimidad por razón de sexo, por su condición de embarazada, por lo que no puede estimarse la nulidad de su despido y, en consecuencia, al no existir nulidad, no procede otorgarle cantidad alguna en concepto de indemnización adicional de daños y perjuicios.

SÉPTIMO.-Subsidiariamente, se alega por la representación de la parte actora en el hecho noveno de la demanda, que, el despido de la trabajadora es improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración; aunque no se ofrecen en dicho hecho noveno, las razones por las que se considera improcedente el despido.

Pues bien, de las pruebas desplegadas en el acto de la vista, se acredita, como ya se ha expuesto, que a la trabajadora demandante se le comunicó de forma verbal la extinción de su relación laboral con la empresa demandada, el día 5 de diciembre de 2024, cuando la trabajadora a la que sustituía comunicó a la empresa su baja voluntaria.

La empresa, Emotiva Levante, S.L., no comunicó por escrito la extinción de la relación laboral a la trabajadora demandante ni los motivos de su cese, lo que le fue comunicado verbalmente, como alega la trabajadora en su escrito de demanda. Ello, puede considerarse un despido improcedente, dado que la comunicación verbal, sin ningún tipo de formalidad y sin explicarle la causa real de la extinción de su contrato de trabajo, produce indefensión a la trabajadora, que no conoce los verdaderos motivos o la causa concreta de su cese en la empresa, que en este caso, era el cese voluntario de la trabajadora sustituida; lo que conlleva la declaración de improcedencia de su despido, al carecer el mismo de las formalidades legales necesarias.

De tal modo que declarado el despido como improcedente, la parte demandada, la empresa, Emotiva Levante, S.L., debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha de su despido, llevado a cabo con efectos del día 5 de diciembre de 2024, a la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.)

En consecuencia, y para el caso de que la parte demandada, optase por la indemnización a la trabajadora demandante, la cantidad a abonar ascendería a la suma 1.190,56 €,tomando como base para dicho cálculo el salario bruto mensual de 1.646,04€, atendiendo al período de duración de la relación laboral desde el día 1 de mayo de 2024 hasta el día 5 de diciembre de 2024, fecha esta última en la que produjo efectos el despido que ahora se declara improcedente.

Por todo lo expuesto, la demanda debe ser estimada en su petición subsidiaria de declaración de improcedencia del despido.

OCTAVO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,