PRIMERO.-D. Juan Alberto, mayor de edad, con DNI NUM000, presta servicios como policía portuario para la Autoridade Portuaria de Vilagarcía de DIRECCION000. En sistema de turnos rotatorios, de mañana, tarde y noche, de 6,00 a 14,00 horas, de 14,00 a 22,00 horas y de 22,00 a 6,00 horas respectivamente.- No controvertido.
SEGUNDO.-La esposa del actor, Dña. Inmaculada, es tutora (ahora curadora) de su hermana Dña. Lidia, desde diciembre de 2005, quien cuenta con una discapacidad grave del 79% y necesita ayuda tanto para su autocuidado como para actividades instrumentales de la vida cotidiana, precisa ayuda para el manejo de medicamentos, seguimiento de pautas alimenticias, autocuidados, otorgamiento de consentimiento para tratamientos, necesita ayuda para el conocimiento de su situación económica, para tomar decisiones de contenido económico. Igualmente precisa ayuda para el control adecuado de sus cuentas corrientes, ingresos gastos..., para administrar sus ingresos, otorgar poderes a favor de terceros o testamento, para actuaciones administrativas y para llevar a cabo actuaciones procesales y no puede realizar actividades peligrosas.- Sentencia curatela y certificado de discapacidad.
TERCERO.-En el domicilio del actor conviven también, además de su esposa y su cuñada, dos hijas del matrimonio nacidas, respectivamente, el NUM001-1997 y el NUM002-2003.- Certificado de empadronamiento.
CUARTO.-La relación laboral se rige por el III Convenio colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, publicado en el BOE de 15-06-2019.
Establece su art. 18, en cuanto jornada que «En cada Autoridad Portuaria y Puertos del Estado, podrá regular una bolsa de horas de libre disposición acumulables entre sí, de hasta un 5% de la jornada anual, con carácter recuperable en el periodo de tiempo que así se determine, y dirigida de forma justificada a la atención a medidas de conciliación para el cuidado y atención de mayores, discapacitados e hijos menores, en los términos que en cada caso se determinen. Igualmente, y en el caso de cuidado de hijos menores de 12 años o discapacitados, podrá establecerse un sistema específico de jornada continua. Asimismo, en los acuerdos de distribución de jornada, se determinará el límite de uso y el régimen de recuperación. Esta disponibilidad será incompatible con la regulación de reducción de jornada del artículo 26 g) de este Convenio. Igualmente, será incompatible esta regulación respecto de lo contemplado en el artículo 25 e)».
En fecha 23 de noviembre de 2022 se alcanzó acuerdo entre empresa y representación legal de trabajadores, respecto distribución de jornada y regulación horaria en la sede de la demandada. Se establecieron, respecto vigilantes, diferentes modalidades de turnos:
La Turnicidad A, que se corresponde con la del actor.
La Turnicidad B, con dos turnos consistentes en:
Mañana: de 06,00 a 14,00/Noche: de 22,00 a 06,00.
Tarde: de 14,00 a 22,00/Noche: de 22,00 a 06,00.
Y Turnicidad C: Mañanas: de 07,00 a 14,00 horas, y tardes: de 14,00 horas a 21,00 horas.
Todos estos turnos tienen flexibilidad de entrada y salida.
Asimismo, se indica que «Para la atención justificada a medidas de conciliación para el cuidado y atención de mayores, hijos menores y diversidades funcionales en los grados que correspondan, se podrá regular una bolsa individual de horas, de hasta el 5% de la jomada anual, con carácter recuperable en los cuatro meses siguientes a su utilización según el artículo 18 del III Convenio Colectivo . Esta disponibilidad referida a las medidas de conciliación para el cuidado y atención de mayores, hijos menores y diversidades funcionales en los grados que correspondan, será incompatible con la regulación de reducción de jomada del art. 26 g). Igualmente será incompatible esta regulación respecto a lo contemplado en el artículo 25.e). En otro orden dé cosas en este apartado, se estará a lo que establezca el Plan de Igualdad de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de DIRECCION000».- Acuerdo aportado, que se da por reproducido.
QUINTO.-El actor presentó solicitud de conciliación en fecha 21 de octubre, subsanada el 22 de octubre de 2024.
En fecha 13-11-2024, el actor presentó nuevo escrito, modificando su solicitud inicial, interesando se le exima de realizar las noches de domingo a jueves, sustituyéndolas por turno de tarde.
El comité de empresa para la elaboración de cuadrantes anuales se reunió los días 29-11-2024, 13-12-2024 y 19-12-2024.
La Jefa de División de Recursos Humanos el Jefe de Seguridad y el Responsable de la Policía Portuaria se reunieron durante este tiempo, para estudiar las posibles respuestas a la pretensión del actor. La propuesta del actor implicaría tener que cambiar de turno con sus compañeros quienes, en principio, se mostraron conformes siempre y cuando se les abonase el plus de turnicidad que, atendiendo a 13 semanas anuales de cambio de máximo, supondrían un coste a la empresa no superior a 800 euros anuales.- Documental aportada por la empresa/testifical.
SEXTO.-El actor inició proceso de IT de previsión largo el 13-12-2024.- Parte de baja.
El responsable de Policía Portuaria también inició proceso de IT en diciembre de 2024.- Testifical.
SÉPTIMO.-En fecha 31-01-2025, la empresa propone lo siguiente:
«Primero.- Que la empresa requiere la justificación documental necesaria para el trámite de la solicitud: véase documentación acreditativa de la discapacidad y certificado de empadronamiento en la misma unidad familiar.
Segundo.- Una vez analizada la situación con el servicio, visto el cuadrante anual aprobado para 2025 y tratando de perjudicar en términos de mínimos a sus compañeros/as, que pasarían a realizar las noches que usted necesita para su conciliación familiar la empresa le plantea la siguiente propuesta:
Modificar su Turnicidad en modalidad A y pasar a Turnicidad en modalidad C: modalidad dos turnos sólo días laborables y en jornada diurna».
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en la forma individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
SEGUNDO.-Discuten las partes el derecho del actor a la adaptación de su jornada, eximiéndole de realizar turnos de noche de domingo a jueves, sustituyendo los mismos por turnos de tardes.
A la hora de resolver la cuestión que aquí nos ocupa, conviene recordar que conforme dispone el art. 34.8 del ETT, «8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ».
Nos recuerda la STSJ de Madrid, de 30 de septiembre de 2022, que «...el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho "condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este "derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa».
Por su parte, la STSJ de Canarias de 12 de septiembre de 2022 indica que el derecho reconocido en el art. 34.8 del ETT «...se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado».Y así, continúa indicando que «no existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora (SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento».
Expuesta la doctrina, hemos de tener en cuenta igualmente que en la negociación colectiva no se estableció ningún procedimiento específico para la adopción de la medida de concreción, ni tampoco ningún criterio, más allá de declaraciones programáticas, por lo que conforme art. 34.8 ETT, «la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo».Presentada la solicitud el octubre y modificada en noviembre, pasando el actor a situación de IT en diciembre, lo cierto es que por parte de la demandada no se mantuvo inactiva o renuente a la negociación, si no que ciertamente se trabajó en los cuadrantes y los diferentes responsables buscaron soluciones a la propuesta del actor.
No se puede obviar tampoco la situación de IT del trabajador (ni su causa), y no puede pretenderse una comunicación constante cuando el contrato está suspendido por esta causa y además, por la empresa no debe perturbarse la recuperación del trabajador.
Hechas estas indicaciones, lo cierto es que la testifical fue clara al descartar problema organizativo alguno por parte de la empresa para el cambio, los cambios habían sido aceptados por sus compañeros y el coste empresarial abstracto expuesto en hechos probados ni siquiera tiene en cuenta vacaciones u otras ausencias del actor, que supondrían rebaja. Es precisamente esta ausencia de justificación por parte de la demandada la que me lleva a estimar la demanda, haciendo innecesaria la ponderación de las circunstancias del actor más allá de la convivencia con la persona necesitada de cuidado, pese a que no se aporta horario de la esposa ni se explica imposibilidad de hijas mayores, pese a la facilidad probatoria de estos dos extremos.
TERCERO.-En lo que atañe a la indemnización de daños y perjuicios, la fundamenta el actor en el art. 139.1.a) de la LRJS, que dispone «En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador».
Pues bien, en el presente caso ningún perjuicio ha resultado acreditado por el actor, más al contrario, si tenemos en cuenta que la demanda se interpuso apenas transcurrido ni un mes desde su solicitud definitiva y que inmediatamente pasó a situación de IT, constando que en todo momento por la demandada se continuaron realizando gestiones para acomodar su solicitud.
CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
Fallo
Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Alberto, contra la Autoridade Portuaria de Vilagarcía de DIRECCION000, y en consecuencia declaro su derecho que pueda realizar su jornada laboral eximiéndole de realizar turnos de noche de domingo a jueves, sustituyendo los mismos por turnos de tardes, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a preparar en este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de notificación de la presente Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según lo establecido en la Disposición transitoria segunda del mismo texto legal, debiendo si fuera la empresa condenada quien recurre presentar resguardo acreditativo de haber ingresado el importe de la condena en la cuenta de Depósitos y consignaciones: ES5500493569920005001274 del Banco Santander, debiendo poner en el campo concepto 3588 0000 65 nº de procedimiento y año, determinando la no aportación de los indicados resguardos la no admisión a trámite del recurso, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
