Sentencia Social 359/2024 Juzgado de lo Social de Cuenca nº 2, Rec. 387/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Valoración de los hechos probados

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , hago constar que en cada hecho probado he indicado el elemento de prueba que me hace llegar a la convicción que declaro.

Por lo que respecta a los contratos celebrados entre las partes y las categorías profesionales, los primeros derivan de los contratos y comunicaciones de contrato aportados por cada una de las partes, de los que se deriva la antigüedad de 1 de mayo de 2018, fecha del primer contrato temporal que ha unido a las partes. La categoría a tener en cuenta es la de ayudante de camarero, que es la que consta en los diferentes contratos y, en especial, el último de 1 de marzo de 2024, sin que haya practicado prueba alguna la demandada sobre la realización de funciones de camarera de piso. Finalmente, respecto del salario, nada han dicho las partes ni en la demanda ni en la contestación, por lo que tomo como referencia el salario bruto del último mes, es decir, abril de 2024, por un total de 1.756,2 euros brutos al mes, con pagas extra (935,39 euros de salario base; 29,12 euros de Plus turno partido; 64,35 euros de Nocturnidad; 571,44 de Prima de Producción y 155,90 euros de Pagas Prorrateadas).

En relación al hecho probado tercero, no existe controversia sino en la existencia de discriminación o no por parte de la empresa en el proceso de selección, que examinaremos en el correspondiente apartado.

Los hechos cuarto y quinto, aparte de estar documentados, tampoco han generado controversia.

En cuanto al hecho sexto, hemos de estar al documento nº 11 de la empresa, en los que se refleja que quedó desierta una plaza de la categoría profesional fijada en el último contrato existente entre las partes, sin que se haya probado que esté cubierta de forma interina por ningún trabajador y cuyas consecuencias analizaremos también en el apartado correspondiente.

Finalmente, nada ha objetado la empresa en trámite de contestación respecto de la cantidad adeudada por vacaciones, por lo que se da por probada.

SEGUNDO.-Sobre la relación contractual. Fraude de ley.

Ejercita la actora una acción de despido interesando, como pretensión principal, su declaración de nulidad que basa en el hecho de que el despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, partiendo de reconocer el carácter indefinido de la relación laboral por fraude de ley.

El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores establece que "5. Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal."

En este caso, a la vista del bloque documental 1 aportado por la actora en la vista, consistente en la copia de los contratos o sus comunicaciones a la TGSS, resulta palmario que la trabajadora supera con creces los límites temporales establecidos en dicho precepto, sin que haya aportado la empresa prueba alguna que justifique todos y cada uno de los contratos temporales celebrados entre las partes para justificar la temporalidad. Ahora bien, dado que nos encontramos ante una empresa pública, el acceso a ella, tanto del personal funcionario como del laboral, debe realizarse tras convocatoria pública en condiciones de igualdad entre los participantes, para baremar objetivamente el mérito y la capacidad de los aspirantes ( art. 103 CE) . Estas exigencias dieron lugar a una jurisprudencia que matizó la aplicación, en el ámbito del empleo público laboral, de las consecuencias generales derivadas de las contrataciones irregulares o fraudulentas. Aun cuando el ordenamiento laboral es aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas, existen salvedades que se derivan de su legislación específica. Por ello, si ha existido una contratación laboral irregular o en fraude de ley, cuando la empleadora es una Administración Pública, o incluso una empresa pública, no cabe convertir la relación del trabajador en fija de plantilla, como sucedería en una empresa privada, pues implicaría dejar sin contenido la exigencia derivada del principio constitucional de mérito y capacidad en una convocatoria pública (TS 22/02/2007, 29/01-/2009).

La irregularidad de la contratación laboral no da derecho a la fijeza, pero el contrato se considera indefinido no fijo, lo que implica que la relación laboral de los trabajadores indefinidos no fijos se mantiene vigente hasta que se produzca la cobertura, con carácter definitivo, de la plaza que ocupa el trabajador. En este caso, aunque la empresa sostiene que la plaza que venía ocupando la actora ha sido cubierta por otro trabajador, lo cierto es que, por un lado, cuando se celebró el último contrato de 1 de marzo de 2024 (en el que se incluye esa cláusula genérica de cobertura de plaza), ya se había realizado el examen supuestamente para cubrirla y, aun así, se puso como fecha de extinción del contrato temporal 31 de diciembre de 2024 (cuando el trabajador se incorporó el 20 de mayo del mismo año). Y, por otro lado, según el documento aportado por la propia empresa, tras la última OPE que nos atañe, quedó desierta una plaza para la categoría asignada en contrato a la trabajadora, sin que la empresa haya probado que está siendo ocupada de interinamente por otra persona, por lo que debemos declarar el carácter indefinido no fijo de la relación contractual que une a las partes, estimando esta primera pretensión de la parte actora.

TERCERO.-Sobre la nulidad del despido.

Establecida la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral, solicita la parte actora la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Concretamente sostiene que se han vulnerado sus derechos en dos momentos diferentes:

- En primer lugar, considera que por estar embarazada se le ha impedido participar en una oferta pública de empleo. Sin embargo, esta primera manifestación no puede prosperar en este procedimiento, ya que la decisión tomada sobre el no aplazamiento del examen para la actora no ha sido tomada por la empresa, sino por el Tribunal de la OPE, compuesto tanto por miembros de la empresa como por representantes legales de los trabajadores en la misma. En consecuencia, nada tiene que ver con el despido que nos ocupa sino que, en su caso, dicha vulneración habría que examinarla en el procedimiento correspondiente en relación a dicho proceso público de acceso al empleo.

- En segundo lugar, la trabajadora considera que su despido es consecuencia de su estado de embarazo, ya que se produjo una vez ya disfrutaba de su prestación de maternidad, sin mediar siquiera carta de despido ni razones de la empresa que lo justifiquen. En este caso, la razón asiste a la demandante dado que, acreditada la existencia de despido tácito (porque la empresa dio de baja a la actora en el RGSS sin entregarle nunca una carta de extinción explicativa de su decisión), se incumple con el insoslayable requisito que cualquier decisión extintiva debe reunir para aspirar a ser validada judicialmente, ello es, el que se haga por escrito y con expresión de su causa ( arts. 52 y 55 del ET) . Asimismo, y dado que se efectuó cuando la actora hacía escasamente un mes y cuatro días desde que había dado a luz y estaba disfrutando de su permiso por maternidad, no cabe sino calificarlo como nulo.

En estos términos se expresa el art. 55 del ET:

"5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos."

En esta materia podemos citar la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla- La Mancha, sección 1, del 01 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ CLM 2140/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:2140 ) que desterminó que:

"La doctrina jurisprudencial reiterada ( SS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 16 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 16 de octubre de 2012, recurso 247/2011 ; 25 de febrero de 2013, recurso. 1144/2012 ; y 20 de enero de 2015, recurso: 2415/2013 ), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008, de 21/7 , en un caso de despido de trabajadora embarazada, se manifiesta en los siguientes términos:

a. "La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ...

b. Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales...

c. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental... » ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 )...

d. Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»".

La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunal a quo consideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual. Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo".

Este mismo razonamiento debe predicarse de los supuestos del apartado c) del artículo 55.5.5 LET y por tanto del paralelo artículo 53.4 LET, que no se sostienen en la vulneración de derechos fundamentales sino en la voluntad objetiva de la ley.

En el caso que enjuiciamos la trabajadora inició periodo de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia del nacimiento de su hijo el día NUM001 de 2020, situación en la que se mantuvo hasta el día 21 de octubre de 2020, teniendo que incorporarse a su puesto de trabajo en la empresa demandada, el día 22 de octubre de 2020. Consecuentemente, no habiendo causa eficiente de extinción y habiéndose extinguido el contrato de trabajo cuando no han transcurrido 12 meses desde el nacimiento del hijo que dio lugar a la suspensión del contrato de trabajo, se debe declarar la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET, condenando a la empresa a la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión.

Conforme a lo previsto en el artículo 53.5 LET la calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, disponiendo al efecto el artículo 55.6 que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, pero no establece consecuencias añadidas de indemnización. La que se asocia por la parte recurrente a la nulidad deriva de la pretendida vulneración de derechos fundamentales prevista en el artículo 183 LRJS que asocia a la sentencia que declare la existencia de vulneración el pronunciamiento sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Tal como acabamos de ver, la nulidad no se ha declarado por vulneración de derechos fundamentales sino por previsión expresa de la norma legal que incluye, además de aquellos supuestos en los que la decisión extintiva ha tenido lugar por vulneración de derechos fundamentales, otros supuestos diferentes y añadidos en los que no se infringen esos derechos ya que si así fuese la declaración lo sería por atentar contra derechos fundamentales y no por alguna otra causa distinta. Por lo tanto, las consecuencias de la declaración de nulidad son la obligación de readmisión inmediata en las mismas condiciones anteriores al despido y el abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora."

En recensión, que la sanción de nulidad se impone en todo caso en que el despido se acometa, entre otros, en una fecha en la que la trabajadora está disfrutando del permiso por nacimiento de hijo a menos que se pruebe la causa válida y cierta del despido, cosa que no ha realizado la empresa en este caso.

En ello implica, como decía, que la calificación no puede ser otra que la de la nulidad del despido, pero no por violar ningún derecho fundamental sino, como refiere dicha sentencia, por tener una especial protección las trabajadoras (y trabajadores) cuando disfrutan del descanso por nacimiento de hijo/a.

Establece el art. 113 LRJS que "Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador".

Por lo tanto, en este caso se condena a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora. Todo ello con la condena a pagar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido y hasta la readmisión, a razón de 57,74 euros diarios, descontando las cantidades que legalmente correspondan.

Finalmente, solicita la actora una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 10.500 euros. No procede ninguna indemnización adicional por violación de derecho fundamental porque, como refiere la sentencia expuesta, la sanción de nulidad no es por esa vulneración, sino que se trata de una protección especial dispensada directamente por la norma. Del mismo modo, tampoco ha practicado prueba alguna que acredite los daños y perjuicios derivados del despido.

CUARTO.-Sobre la reclamación de cantidad.

Y en cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, acreditada la existencia y vigencia de la relación de trabajo, incumbía a la demandada la carga de acredita la satisfacción de la obligación reclamada o en su caso la extinción por cualquier otra causa. Dado que no se ha opuesto en al acto del juicio a las cantidades reclamadas por vacaciones procede condenarla al pago de 425,93 euros por dicho concepto, así como al 10% por mora empresarial ( art 29.3 ET) .

QUINTO.-Recurso.

En razón de la materia de que se trata, contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación ( artículo 191 de la L.R.J.S. ).

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.