Sentencia Social 199/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 2, Rec. 92/2017 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.-La demandante, Dª Palmira, mayor de edad, con DNI nº NUM000, prestó servicios para la empresa MODULTEC, SL, con la categoría profesional de oficial de primera soldadora, en virtud un contrato de trabajo indefinido, dentro del ámbito del Convenio Colectivo para el Sector del Metal del Principado de Asturias, desde el 11 de septiembre de 2002 hasta el 4 de septiembre de 2020, en que se entregó a la actora comunicación de despido objetivo por ineptitud sobrevenida con efectos al 23 de septiembre del mismo mes.

SEGUNDO.-La citada empresa fue declarada en concurso, siendo nombrada administradora concursal Dª. Delia.

TERCERO.-Impugnado judicialmente dicho despido, fue desestimada la demanda, declarando procedente el despido, mediante Sentencia de 2 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos de despido 531/2020, confirmada por STSJ de Asturias de 29 de junio de 2021 recaía en el Recurso de Suplicación 1353/2021, que declara que entre la empresa MODULTEC, SL y las mercantiles MODULCEA, SA e IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS, SA, también demandadas en dicho procedimiento, no existe grupo empresarial a efectos laborales, con fundamento en que no quedaba acreditada su concurrencia en este caso, para la trabajadora, aunque se haya declarado la existencia de un grupo empresarial en otras sentencias porque tal y como las demandadas han acreditado, también existen pronunciamientos en contrario.

CUARTO.-No consta que la trabajadora tuviera una relación de trabajo de la que fueran titulares conjuntos las empresas MODULTEC, SL, MODULCEA, SA e IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS, SA como empleadores reales y efectivos en una organización unitaria de su trabajo.

QUINTO.-Las restantes empresas codemandadas, cuyos datos obran en el encabezamiento de esta Sentencia, nunca fueron declaradas judicialmente como integrantes de un grupo empresarial, a efectos laborales, junto con las antes citadas.

SEXTO.-El 22/12/2016 la dirección de Modultec SL entrega comunicación escrita a los cinco miembros de la comisión negociadora la apertura de un periodo de consultas de duración no superior a 15 días, como consecuencia de la presentación de un expediente de regulación de empleo para suspender la totalidad de los contratos de trabajo de la plantilla de la empresa hasta el día 30/6/2017, como medida para salir al paso de la finalización a 31/12/2016 de los dos expedientes del mismo carácter en su día acordados, primero en el procedimiento concursal y después para dar cumplimiento a las sentencias dictadas en la Sala de lo Social del TSJPA en los recursos de suplicación por las que ocho trabajadores quedaron excluidos de la lista de afectados por el ERE de 31/7/2015, y la inexistencia de suficiente carga de trabajo, al concurrir una causa productiva.

En la comunicación la empresa decía pretender negociar de buena fe para alcanzar un acuerdo sobre dimensión y forma de aplicar la medida o la adopción de otra alternativa o complementaria que sirva para garantizar la continuidad de la empresa con el menor perjuicio posible a los trabajadores.

Decía entregar memoria explicativa e informe técnico, listado de trabajadores afectados, criterios objetivos de designación de los trabajadores afectados, número y clasificación de los trabajadores empleados en los últimos 12 meses, calendario del periodo de consultas y otros. Fijaba las fechas de las reuniones 23, 27 y 30 de diciembre de 2016, el 9 de enero de 2017.

El día 23 de ese mes les comunica el calendario del periodo de consultas.

El 23/12/2016 la dirección de Modultec SL comunicó al presidente del comité de empresa que inicia un ERE para suspender las relaciones laborales de la plantilla, por causas productivas, ante la insuficiente carga de trabajo y próximos a finalizar los dos expedientes en vigor. Aludía a que la comisión negociadora debería estar formada por los representantes unitarios del centro de trabajo afectado.

El 29/12/2016 entrada en el Registro de la Administración del Principado de Asturias comunicación de Modultec SL de tramitación de expediente de suspensión de contratos de trabajo de 54 trabajadores de la empresa, por un periodo de seis meses, diciéndose empresa no perteneciente a grupo empresarial y proceder por causas productivas, sin necesidad de distinguir entre trabajadores al estar toda la plantilla comprendida en la media. Señalaba que el periodo de consultas había comenzado el 23 de ese mes y que estaban previstas reuniones para los días 27 y 30 de diciembre, 9 de enero de 2017. Acompaña listado de trabajadores empleados en el último año, con indicación de antigüedad en la empresa, grupo profesional y situación (8 señalados en "extinción"); memoria explicativa; informe sobre causas productivas del ERE; comunicación a la comisión negociadora de apertura de un periodo de consultas para ERE de suspensión; comunicación al presidente del comité de empresa de la intención de iniciar ERE; criterios de selección de los trabajadores afectados; calendario del periodo de consultas; solicitud de informe al comité de empresa; acta de la constitución del comité de empresa; documentos relativos a cotizaciones; documentos relativos a cuentas de Modultec SL; copia de las actas de las dos primeras reuniones de empresa y comité en periodo de consultas, de 23 y 27 de diciembre de 2016.

El documento relativo a criterios de selección indica que siendo todo la plantilla la afectada no hay criterios de selección que definir. En la memoria explicativa se dice que la empresa no cuenta con carga de trabajo, que tiene 10 pedidos en curso (identifica cada pedido por obra, cliente e importe); en aras a la brevedad se remite al informe técnico de desarrollo de la causa productiva en la que se basa la empresa para promover el ERE frente a 54 contratos de trabajo distribuidos entre 1 gerente, 2 jefes de proyecto, dos en la oficina técnica, 3 en contrataciones y ofertas, 1 en administración, 1 en compras, 1 en secretaria, 2 en recepción y control de accesos, 40 en producción (fabricación, montaje, posventa, mantenimiento y almacén), que se corresponden con las categorías profesionales de 5 titulados superiores, 4 titulados medio, 4 oficiales administrativos, 1 auxiliar administrativo, 2 jefes de taller, cinco encargados, 23 oficiales de 1ª, 5 oficiales de 2º y 5 oficiales de 3ª. En la memoria dice que los escasos niveles de ocupación durante el periodo de vigencia de la medida colectiva, así como la prácticamente inexistente carga de trabajo, hacen necesaria la adopción de esta nueva medida de suspensión.

En el informe técnico la empresa reproduce los argumentos y datos de la memoria y en cuanto a las causas que motivan la presentación del expediente indica: a) ejecución provisional de la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJPA en siete recursos de suplicación, que obligó a suspender los contratos de trabajo ante la falta de trabajo para dar ocupación a los readmitidos; b) informe comercial de contratación actual y previsión de cartera de obra para los próximos meses, sin previsión de carga de trabajo para los próximos meses durante el tiempo de duración de la medida del expediente de regulación de empleo; c) previsión de horas de trabajo desde octubre hasta diciembre de 2016, muy escasa, no da ocupación ni a la quinta parte de la plantilla, siendo el número de horas productivas entre mayo de 2015 y noviembre de 2016 unas 5.848 horas frente a las 37.744 horas de ERE; d) evolución a corto plazo de la demanda de productos y la incidencia en la carga de trabajo esperada para los próximos seis meses, los contratos y proyectos requieren un largo periodo de maduración, la plantilla presenta una rigidez contractual que no permite adecuar estructura productiva a niveles actuales de demanda, la empresa necesita cerrar alguna de las negociaciones en curso para obtener suficiente carga productiva, e) imposibilidad de actuar desde la demanda, que depende de factores ajenos al control de la empresa, lleva a ajustar los resultados desde los costes, adecuando estructura productiva y niveles reales de demanda del mercado.

En las liquidaciones de IVA que aportaba la base imponible del impuesto en el primer trimestre del año 2015 sumaba 122.651 €, frente a los 56.254 € del mismo trimestre del año 2016; en el segundo semestre del año 2015 sumaba 20.769 €, frente a los 2.263 € del mismo trimestre del año 2016; en el tercer trimestre del año 2015 sumaba 508.223 €, frente a los 148.273 € del año 2016.

El 23/12/2016 tuvo lugar la primera reunión del periodo de consultas. La empresa dijo entregar la documentación del expediente, una documentación que no quedó especificada ni identificada en el acta de la reunión, y dijo estar dispuesta a entregar cuanta documentación solicitaran los trabajadores siempre que tuviera que ver con las causas de ese ERE. La parte social menciona la situación por la que atraviesan algunos trabajadores que ya han agotado las prestaciones por desempleo, que otra medida de suspensión hará que aumente el número de los que se vean en esa situación y pide a la empresa medidas que eviten esas situaciones. La empresa manifestó que extinguidos los ERES en vigor a 31/12/2016 aplicaría los primeros días del mes de enero de 2017 a disfrute de vacaciones.

El mismo 23 de diciembre se celebra una asamblea de trabajadores para comunicar la existencia de un ERE en curso y se señala la siguiente para el día 28 de ese mes.

El 27/12/2016 tuvo lugar la segunda reunión. Asisten cuatro miembros del comité de empresa y la dirección de ésta. En el acta levantada se recogió que la parte social plantea la necesidad de que la empresa ofreciera alguna garantía frente a las situaciones de agotamiento de las prestaciones de desempleo y la respuesta de la empresa en orden a mantener las que había ofrecido en los expedientes anteriores, que la parte social pide mayor esfuerzo a la empresa, al menos para garantizar alguna cantidad equivalente a la prestación de desempleo en caso de extinciones contractuales en la fecha de la extinción del ERE. La empresa se comprometió a analizar la posibilidad de ofrecer alguna garantía en ese sentido, que estudiaría el impacto económico de la garantía, al tiempo que se comprometía a plantearla a la parte social en la siguiente reunión.

El día 28 de diciembre el comité de empresa comunica a los trabajadores el cambio de día para la celebración de la asamblea, que el comité traslada al día 30 de ese mes. Explica que la empresa necesitaba tiempo para estudiar las propuestas que había presentado el comité y que para efectuar el estudio exhaustivo de las propuestas habían trasladado la reunión del día 27 de diciembre para el día 30.

El día 30 de diciembre comité (cuatro de los cinco miembros) y empresa celebran la última reunión del periodo de consultas. En el acta se recoge que el comité recibió toda la documentación, sin especificar ni identificar de qué documentación se trata, que la parte social solicita medidas como las acordadas en el anterior expediente de regulación de empleo, que afecten por igual a toda la plantilla para evitar discriminaciones, incluida la compensación económica para quienes agoten las prestaciones de desempleo; que la empresa ofrece una mejora en la indemnización por despido individual o colectivo que pudiera tener lugar entre el 1/7 y el 31/12/2017 s quienes tuvieran agotadas definitivamente las prestaciones de desempleo o estuvieran próximos a agotarlas porque no les quedaran 90 días de prestación tras el despido, con expresa exclusión de quienes pudieran verse en una de esas situaciones a expensas de lo que sucediera con los procedimientos judiciales en curso en relación a la extinción de los contratos de trabajo acordada en julio de 2015; que en el discurrir de la reunión el comité de empresa se reúne con los trabajadores convocados en asamblea; que el resultado de la asamblea fue favorable mayoritariamente al acuerdo.

La reunión del día 30 de diciembre se cerró con acuerdo que contiene estos pactos:

1) Suspensión colectiva de los contratos de los 54 trabajadores en plantilla, desde la fecha inicial que se indicará a cada uno en la comunicación individual y hasta el 30/6/2017.

2) A cada trabajador se le comunicará de manera individual la suspensión de su contrato, con indicación de qué periodo de duración le corresponde, en ningún caso por más tiempo de la duración máxima de la medida. La medida se puede adoptar por uno o varios periodos, por meses, quincenas, semanas o días, de acuerdo a criterios de racionalidad, proporcionalidad y reparto equitativo.

3) Los trabajadores podrán ser llamados a la reincorporación en cualquier momento si se incrementa la actividad de la empresa y resultara necesaria la prestación de servicios. La reincorporación se llevará a cabo en las mismas condiciones anteriores a la suspensión en cada caso.

4) El orden de incorporación quedará sujeto a las necesidades productivas de la empresa, a la categoría profesional de los trabajadores, dando prioridad dentro de cada categoría profesional a aquellos que hayan agotado la prestación de desempleo o, de no darse estos casos, a aquellos que estén próximos a agotarla.

5) Se garantizan dos pagas extraordinarias.

6) Se garantiza el devengo cuando menos de la mitad del periodo de vacaciones.

7) La empresa complementará la prestación de desempleo a quienes hayan consumido 180 días de prestación o la hayan agotado, con el abono de una cantidad equivalente a la diferencia entre la cuantía de la prestación correspondiente a los seis primeros meses de prestación y la cuantía que pasan a percibir desde el séptimo mes y, si se trata de agotamiento de la prestación, una cantidad igual al importe de la prestación recibida durante cada uno de los seis primeros meses.

8) El alta de los trabajadores y la cotización de la parte empresarial.

9) Posibilidad de prestación de servicios por cuenta de terceros o por cuenta propia durante el periodo de suspensión, sin entrar en competencia con Modultec SL.

10) El no perjuicio de los derechos laborales futuros y el respeto de las condiciones pactadas en el ERE de julio de 2015.

11) En caso de despido objetivo con fecha de efectos entre el 1/7/2017 y el 31/12/2017 los trabajadores que en esos momentos no tuvieran derecho a prestación de desempleo de manera definitiva o lo tuvieran pero por un período de tiempo inferior a 90 días de prestación, recibirá de la empresa una mejora en la indemnización mínima o pactada, consistente en una cantidad equivalente al máximo de tres meses de prestación por desempleo en el importe de la que hubieran recibido durante los seis primeros meses de prestación, en proporción al número de días que resten hasta completar los 90 días reales de prestación. Quedan excluidos de esta medida los trabajadores que no tuvieran agotada la prestación de manera definitiva porque pasaran por una situación transitoria a expensas de procedimientos de despido pendientes de resolución judicial.

12) Se constituye una comisión paritaria con cuatro miembros, dos por cada parte, para el seguimiento y control del cumplimiento del acuerdo.

La Inspección de Trabajo emitió informe sobre el periodo de consultas llevado a cabo en diciembre de 2016. Señala que:

1) La parte social transmitió a los trabajadores la idea de que en la reunión del 23 de diciembre había presentado una batería de propuestas a la empresa, que no presentó, y en base a ello le comunicaba que necesitando la empresa tiempo para el estudio habían pospuesto la reunión del día 27 para el día 30 de diciembre, motivo por el que el comité aplazaba la asamblea señalada para el día 28 a ese mismo día 30. Tuvo esa comunicación por inveraz.

2) La empresa incurre en contradicción cuando en un primer momento comunica a la autoridad laboral que no establece ni son necesarios criterios de selección o diferenciación entre trabajadores por estar toda la plantilla incluida en el ERE, cuando en el acuerdo final dispone (cláusula cuarta) criterios de preferencia para la llamada a la reincorporación y no trató de igual manera a los trabajadores afectados por la suspensión durante todo el tiempo de aplicación de la medida, se dan importantes diferencias en la ocupación de unos y otros, que la empresa explica que los menos afectados fueron los trabajadores de compras, ofertas, producción, administrativos y encargados, y que también se detecta un criterio de selección para con los trabajadores despedidos y readmitidos; que durante el tiempo de suspensión la empresa contó con la mano de obra de subcontratas, en algún caso para realizar trabajos de los que una trabajadora con contrato suspendido conoce (colocación de pladur); la empresa no puso en marcha actividad formativa para los afectados.

Modultec SL le entregó a la trabajadora comunicación escrita de suspensión del contrato de trabajo con fecha de efectos del día siguiente a la finalización de sus vacaciones el 12/1/2017 y hasta el 30/6/2017, ambos inclusive, sin perjuicio de aplicar las medidas recogidas en el acuerdo alcanzado con el comité de empresa dentro del periodo de consultas cerrado el 30/12/2016, que dejaba extractadas en la comunicación. Decía proceder a la suspensión por causas productivas y organizativas, según se recogía en la memoria del expediente de regulación de empleo que acompañaba a la comunicación y añadía que no se estipulaba ningún tipo de criterio diferenciador entre unos y otros, que todos los trabajadores estaban en situación de igualdad. En la memoria explicativa alude a la escasa actividad que había registrado la empresa durante la vigencia de los ERES que finalizarían el 31/12/2016, a la que la situación productiva seguía siendo prácticamente nula, con escasos niveles de ocupación.

SÉPTIMO.-Dicho ERTE fue declarado nulo por Sentencia, entre otras, de 1 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos de modificación sustancial de condiciones de trabajo 97/2017, confirmada por STSJ de Asturias de 13 de julio de 2021 recaída en el Recurso de Suplicación 599/2021 y por ATS de 10 de enero de 2023 dictado en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 3350/2021 que inadmite el mismo, con fundamento en que hubo fraude en el miso debido a defectos formales, que la causa productiva no es coyuntural, sino que es una causa económica real, al tener pérdidas significativas, al menos, desde 2014 y que la empresa realizó subcontrataciones.

OCTAVO.-En el acto del juicio desistió la actora de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales.

NOVENO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Fallo