PRIMERO.-Pretende el demandante la modificación del horario y jornada en que venía trabajando, supuesto que suele provocar, a diferencia de las peticiones únicamente de reducción, más dificultades a la hora de conciliar, en el sentido amplio del término, los respectivos intereses de trabajador y empleadora, resultando conveniente hacer una breve consideración sobre la evolución normativa de los preceptos que regulan la conciliación laboral y familiar, siendo fundamentalmente dos que, aun relacionados, tienen un ámbito de aplicación y efectividad diferente, lo que viene a reflejar la complicación existente ya en el momento mismo de justificar el presupuesto jurídico para la solicitud.
Dispone el artículo 37.6 del E.T. que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla,añadiendo que las Véanse arts. 48.1 h) e i) y 51 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público? art.48.1.h EDL 2007/17612 art.48.1.i EDL 2007/17612 art.51 EDL 2007/17612 . reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. Es el apartado 7 en su anterior redacción el que establecía que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4, y 6 de este artículoart.37.4 EDL 1995/13475 art.37.5 EDL 1995/13475 , corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.Por su parte, el artículo 34.8 del mismo texto establecía que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.
SEGUNDO.-La modalidad procesal a la que se remite el primero de los artículos mencionados es la contemplada en el artículo 139 de la L.R.J.S. bajo la rúbrica Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente,encontrando sobre esta cuestión de la reducción y modificación de jornada y su tratamiento material y procesal dos posturas diferenciadas; la primera expuesta por la sentencia del T.S.J. de Galicia de fecha 11 de marzo de 2009 que entiende que el precepto citado faculta a los trabajadores para modificar el horario a turnos, expresando, con cita de diferentes resoluciones del T.S. y del T.C. que como regla general la facultad para determinar y elegir el horario adecuado corresponde al trabajador, ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen, aunque por excepción cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso, incluida la de buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro. Esta opinión otorga un peso decisivo a la dimensión constitucional del derecho reclamado y en general de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia, artículos 14 y 39 de la Constitución, perspectiva que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa; termina pues citada sentencia en declarar, con estimación del recurso, el derecho de la demandante a la reducción de jornada en los términos solicitados. De esta misma postura participan otras resoluciones, como la dictada en materia de conflicto colectivo por la Audiencia Nacional en fecha 28 de febrero de 2005. Por su parte, el T.S. mantiene que esta posibilidad está carente de apoyo legal, al no estar comprendido el derecho en el artículo 37 del E.T. no pudiendo los tribunales asumir funciones legislativas, contando la sentencia de 18 de junio de 2008 con dos votos particulares que discrepan de la mayoría por entender que no se trata de crear, sino de colmar una laguna legal y por tanto de interpretar, acogiendo con un planteamiento similar al antes expresado, el recurso de la trabajadora, lo que es buena muestra de la disparidad de criterios existentes al respecto. Tal doctrina ha sido asumida por sentencia de la misma Sala de 19 de octubre de 2009 en la que se reitera que la opción de la trabajadora no tiene ningún apoyo legal y no cabe el poder configurar diferentes posibilidades para la conciliación a merced de la creatividad de las partes, manifestando que la única modalidad contemplada en el E.T. es la reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla y, en cuanto a las nuevas expectativas introducidas por la L.O. 3/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres, éstas no coinciden exactamente con la pretensión de la demandante, pues el nuevo apartado del artículo 34 del E.T. sólo establece que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.Parece pues desprenderse de la lectura de estos pronunciamientos y de una interpretación literal de la norma, que la concreción solo afecta al horario y dentro de la jornada ordinaria, pues jornada y horario son condiciones o circunstancias diferentes del trabajo, así contempladas de forma separada en el artículo 41 del E.T. existiendo un artículo específico para la duración de la jornada como es el 34 del mismo texto, no pudiendo por tanto hablar de un ejercicio unilateral del derecho por parte de la trabajadora, sino que está condicionado a que se ejercite en la jornada que venía realizando, con la única excepción de la trabajadora víctima de violencia de género a la que el apartado 7 del artículo 34 sí le reconoce el derecho a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
TERCERO.-El T.S.J. de Galicia sale al paso de estas objeciones al señalar que aunque es verdad que la imputación horaria que la trabajadora realiza de esa reducción de jornada, implica una alteración del horario a turnos, no es menos verdad que se trata de un efecto reflejo de la imputación horaria que a la trabajadora le faculta para realizar el artículo 37.5 del E.T. lo que además, no es un efecto definitivo, en la medida en que, desaparecidas las condiciones del derecho -asunción del cuidado de un/a menor- se retornará a la jornada anterior incluso si, ante la falta de petición de la trabajadora, la empresa exigiese su cumplimiento, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de modificación del horario a través del mecanismo de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada en artículo 41, volviendo a reconocer ese derecho en sentencia de 20 de mayo de 2010.
Este juzgador viene manteniendo en las diferentes sentencias dictadas sobre este particular, que la preponderancia que se dé a una u otra interpretación nos llevaría a una modificación en relación a la valoración y justificación de la conductas de cada una de las partes, exigencia a lo que contribuía el propio precepto legal, que no establecía si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita y exige esa ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego y sobre todo a superar los reproches de inconstitucionalidad que pudieran hacerse a una decisión que se quedara exclusivamente en esa valoración literal del precepto, como hizo el T.C. en sentencia 3/07 y en otra de 14 de marzo de 2011, afirmando la primera de ellas que el órgano judicial al que se han reclamado derechos legales de conciliación de la vida familiar y laboral no debe limitarse a enjuiciar la controversia en términos de estricta legalidad, sino que debe atender en la motivación de su resolución a la dimensión constitucional de las disposiciones que los reconocen, ponderando los derechos e intereses en juego, a la vista de las circunstancias concretas concurrentes.Por otro lado, el artículo 34.8 es de configuración más amplia que la reducción de jornada y debe de entenderse que dejando al margen la autonomía colectiva de la voluntad, la falta de acuerdo con el empresario, es susceptible de revisión judicial, pues otra opinión vendría de forma innecesaria a cerrar al trabajador el acceso a los tribunales, lo que es poco compatible con la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C. Además, debe de ponerse en relación con lo previsto, en materia procesal, por el artículo 138 bis de la L.P.L. tras la modificación introducida por la Ley 14/2009 que establecía las reglas del procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, objeto mucho más extenso que el anterior a esta reforma, que delimitaba el procedimiento para la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute en los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares, redacción similar en lo que aquí interesa, al artículo 139 del nuevo texto procesal antes mencionado. Estas reflexiones han sido asumidas por el legislador que ha dado nueva redacción al artículo 34.8 citado por R.D. Ley 6/2019 que ya contempla como un derecho autónomo y diferenciado de reducción de jornada del artículo 37 y con un lenguaje más inclusivo el de las personas trabajadoras a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboralpor lo que aquella diferenciación y conflicto interpretativo ha desaparecido, remitiendo a la negociación colectiva los términos de su ejercicio, pero con la importante novedad de disciplinar un procedimiento para cuando esta norma no disponga nada, señalando que ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.Finalmente, y como no podía ser de otra manera, dispone que las discrepancias, haya o no disposición convencional, se resolverán a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la L.R.J.S. Citado precepto ha sido nuevamente modificado por Real Decreto Ley 5/2023 de 28 de junio primero para reducir el tiempo de duración de la negociación a 15 días y en segundo lugar para introducir la importante novedad de que se presume su concesión si no concurre oposición motivada expresada en ese plazo.
CUARTO.-Recientemente, el T.S. ha tenido ocasión de volver a reiterar ese planteamiento procedimental y de fondo, dependiendo de la utilización de uno u otro de los otros preceptos citados, afirmando en sentencia de 21 de noviembre de 2023 que la previsión del artículo 35.6 del E.T. no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( sentencia del T.S. de 18 de junio de 2028 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( sentencia del T.S. de 13 de junio de 2018 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.
La parte actora reproduce en su demanda el artículo 34.8 del E.T. si bien la cita normativa no tiene al menos en el proceso laboral una especial trascendencia, debiendo de resolver el conflicto de conformidad con la situación fáctica, a la que habrá que aplicar la legalidad correspondiente, expresando la última sentencia mencionada que con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( sentencia del T.S. 661/2017 de 24 de julio ); la modificación del horario de trabajo ( sentencia del T.S. de 13 de junio de 2008 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( sentencia del T.S. 454/2016 de 31 de mayo ).En cualquier caso, no cabe hablar de una eficacia absoluta del derecho reclamado ni del poder de organización y dirección que corresponde a la empresa y que igualmente es necesario prestar atención a posibles horarios que permitieran una aproximación de ambos planteamientos, apuntando que siempre es mejor una solución pactada que la impuesta por una sentencia que puede no dar satisfacción a ninguna de las partes y frente a la que no cabe recurso, salvo el supuesto de acumulación de cantidad o que lleve aparejada una vulneración de derechos fundamentales. Debe por ello de mantenerse una vocación constante de negociación y atender a un momento puntual cuyas circunstancias pueden modificarse, con la consiguiente obligación de ponerlo de manifiesto para adaptar la decisión a un contexto concreto, disponiendo el artículo 34.8, también modificado en este aspecto, que la persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.La respuesta pues debe de abordarse desde una perspectiva de sacrificios o de superación de las dificultades que la estimación o desestimación de la demanda pudiera provocar para cada una de las partes, esto es en términos explicativos y a modo de interrogante ¿quien de los implicados en la relación laboral sufre un mayor perjuicio por acceder o no acceder al cambio solicitado? ¿Quién tiene mayores facilidades para subvertir los inconvenientes que el pronunciamiento judicial puede producir?. En palabras del T.S.J. de Galicia en sentencia de 16 de mayo de 2023 aquí reside la clave: poner en la balanza los intereses de uno y otra para comprobar la razonabilidad y proporción en relación al daño que se pueda causar o a las molestias que se pudiesen derivar de la adaptación solicitada.
QUINTO.-En principio y como ya se expuso, debe de darse más valor al interés que legal y constitucionalmente cuenta con un mayor respaldo normativo, y ese interés es el del cuidado del menor o persona discapacitada y que ello no suponga una discriminación por razón de sexo, siquiera sea por el dato extraído de la experiencia e incluso de las sentencias consultadas de que, en un número elevadísimo de casos es la mujer la que solicita los permisos, no siendo este el caso que nos ocupa. Tal afirmación, nos lleva a otra reflexión, como es que la parte actora no debe de acreditar circunstancias excepcionales para valorar el esfuerzo de la empresa en acceder a esa petición, sino la contraria de que, rechazado el abuso de derecho, su concesión le suponga un sacrificio inasumible a la empleadora, que siempre tiene a su alcance recursos como la movilidad y sus facultades organizativas, incluso contrataciones temporales cuya actuación, eso sí, no puede reclamarse de forma absolutamente incondicionada, pues pueden estar implicados derechos de otros trabajadores o la organización misma de la mercantil. No es por tanto un derecho incondicionado, pues de ser así, bastaría la petición del trabajador/a y la automática concesión de la adaptación, sin necesidad de procedimiento, que es donde precisamente debe de ventilarse el problema, subordinando la decisión a la interpretación de lo que es la conciliación de la vida familiar, que apunta al cuidado por imposibilidad de hacerlo otra persona o institución, o cuando ello suponga grandes dificultades, criterios que están recogidos en el artículo 37.8 del E.T. que señala que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa,remitiendo a los convenios colectivos esta regulación.
Hasta aquí las consideraciones normativas y doctrinales que poco pueden aportar cuando el conflicto no es de esta naturaleza, sino en muchas ocasiones, de intereses, con la dificultad ya subrayada de lograr una satisfacción jurídica cuando en realidad el debate tiene otro contenido, quedando las posturas de las partes reflejadas en la negociación seguida antes del juicio y en la conciliación previa, ofreciendo la demandada la alternativa recogida en su contestación y que reiteró en el acto del juicio de conceder el turno de mañana solicitado, pero en otro departamento y con funciones propias de su grupo profesional 2, insistiendo en que la "razonabilidad y proporcionalidad" de la petición desde la posición del trabajador y el análisis de las necesidades de la empresa, presenta las dificultades propias a la hora de integrar conceptos jurídicos indeterminados que por ello se ven condicionados por la subjetividad propia de quien los interpreta, lo que obliga en cierta medida a explicar de forma convincente por cada una de las partes el rechazo de la oferta o propuesta de la contraria.
SEXTO.-Debe en este aspecto de reconocerse a la demandada un esfuerzo sincero en aproximar las posturas, justificando la empresa su decisión por resultar más complicado, según su exposición, asignar el turno solicitado en su departamento de almacén y como ya señaló este juzgador en otro procedimiento de similar naturaleza, un parámetro de valoración que puede ser utilizado es el que actualmente se maneja para los despidos en supuestos de declaración de invalidez total, absoluta o gran invalidez, en los que se obliga al empresario a realizar ajustes razonables para mantener el puesto de trabajo, salvo que ello constituyen una carga excesiva, solución prevista para la nueva redacción del artículo 49.1 del E.T. pero que tampoco evitaría el problema al estar presente, como se anticipó, la propia subjetividad de quien reclama su aplicación en uno u otro sentido. Es por ello oportuno examinar si este cambio de funciones y departamento que forma parte del "ius variandi" es un instrumento adecuado para dar solución a estos litigios, no faltando resoluciones, como la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Guadalajara de 16 de febrero de 2021 que admiten la petición de los trabajadores de un traslado al quedar comprendido en la "forma de prestación" que utiliza el artículo 34.8 del E.T. a la hora de regular y hacer efectivo este derecho a la conciliación, pronunciándose en el mismo sentido el T.S.J. de Galicia atendiendo a las circunstancias del caso concreto para reconocer ese cambio de centro -sentencia de 25 de mayo de 2021 antes citada- como para denegarlo - sentencia de 30 de junio de 2021. No habría en principio problema en recurrir a esta movilidad funcional atenuada, pues no implica un cambio de categoría en los términos del artículo 39 del E.T, y que tal modificación pueda ser utilizada tanto por el trabajador/a en sus solicitudes -así lo entiende la sentencia de la misma Sala de 16 de mayo de 2023- como por la empresa bajo el amparo de las causas organizativas, configurándose como un instrumento eficaz para garantizar el derecho a la conciliación, que no olvidemos, supone una fijación horaria que permita a la parte actora esa finalidad que en este caso la empresa ni siquiera ha cuestionado, salvaguardado a su vez sus facultades organizativas.
Y en este sentido, son varios los pronunciamientos, incluidos los de este Juzgado, que instan a la empresa a agotar sus facultades organizativas para dar satisfacción a este derecho y esto es justamente lo que ha hecho la demandada con la concesión del turno solicitado pero en otro departamento, no encontrando en ello perjuicio alguno para el trabajador que ni siquiera ha sido puesto de manifiesto, más allá de la necesidad de proceder a una formación que en todo caso corresponde a la empresa, siendo ajeno al debate el litigio que sobre el grupo profesional tiene planteado el actor, pues la respuesta actual exige la valoración de las actuales circunstancias, habiendo ya utilizado la empresa este mecanismo con otros trabajadores, no habiéndose siquiera alegado que su actuación implique una reacción a esa pretensión. Igualmente, la demandada ha dado explicación razonable a la dificultad de aceptar el horario en el almacén por el menor numero de trabajadores, frente a esa alegación genérica hecha por el trabajador, añadiendo que precisamente en un centro de trabajo con una plantilla elevada es mas sencillo recurrir a este tipo de instrumentos, pero también será mayor este tipo de solicitudes, por lo que es necesario coordinar esta mejor organización con la satisfacción de estas pretensiones. Por último, otra de las variables que se manejan es la posibilidad de gestionar un cambio voluntario con otros compañeros de trabajo, algo que la demandada realizó con la correspondiente negativa de sus compañeros, manteniendo el actor que había algunos operarios de empresas de trabajo temporal que si lo aceptaban, pero precisamente esta cualidad entorpecería, al finalizar el contrato, el mantenimiento del derecho y por lo tanto la solución del conflicto. Como se puso de manifiesto en el acto del juicio, la demanda, como se encarga de precisar en su suplico, solo interesa ese horario en el departamento mencionado, por lo que su rechazo implica su desestimación, sin perjuicio de que la empresa mantenga su ofrecimiento.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
