Sentencia Social 355/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 3, Rec. 542/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO .-Se ejercita en el presente procedimiento por doña Justa demanda interesando la adaptación horaria de su jornada laboral por cuidado de su hijo menor de edad, de seis meses, y solicita que se reconozca su derecho a la adaptación y distribución de su jornada por cuidado de su hija hasta que la menor cumpla 12 años, manteniendo su jornada de 30 horas semanales (jornada anual de 1.327,50 hora anuales), con la siguientes concreción horaria: de lunes a sábados y domingos y festivos que por turno corresponda de 10:00 horas a 15:00 horas.

Pretensión a la que se opone su empleadora DIRECCION000., alegando, en síntesis, la imposibilidad de atender a la pretensión de la actora de la adaptación y concreción horaria pretendida por las necesidades organizativas y productivas de la empresa,

SEGUNDO.-Para resolver la pretensión que nos ocupa, hemos de comenzar señalando que el régimen legal aplicable, viene fijado de conformidad con lo previsto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .".

En el presente supuesto, además hemos de tener en cuenta, la normativa convencional de aplicación recogida en el Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes (BOE 9 de junio de 2023) que, en su artículo 40 regula la protección de la vida familiar estableciéndose en su apartado VI. "VI. Guarda legal. De conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , y de la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y atendiendo a la variación de los ritmos de trabajo existentes en el Sector, dada la concentración de la venta en determinados períodos y momentos del día, o la semana, y para hacer posible la combinación de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de todos las personas trabajadoras con las necesidades organizativas y de atención a la venta de las empresas, para facilitar la determinación de la concreción horaria prevista en el apartado 7.º del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , deberá tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i. La persona trabajadora, salvo casos de fuerza mayor, habrá de solicitar la modificación horaria al menos con quince días de antelación al momento en que debiera iniciarse, indicando también el momento de su finalización si estuviese previsto. ii. En los supuestos en los que la persona trabajadora solicite la concreción horaria en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno y/o sistema de rotación, la Empresa concederá el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa conforme lo previsto en el apartado 4, que habrá de notificarse al solicitante y al Comité de Empresa. iii. En aquellas otras situaciones en las que una persona trabajadora solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos solicitados, analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo. De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa.

En los supuestos de cambio de área/departamento/división, o centro de trabajo, la persona trabajadora, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función.".

Y, asimismo, la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en relación con la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que establece en su cláusula 6 que "Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un periodo determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente aportado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales".

Teniendo en cuenta que nos encontramos, ante una situación en que doña Justa venía prestando sus servicios en horario de 30 horas a la semana, en horario entre 10:00 y 22:00 horas, con turnos rotatorios, pretendiendo ahora desempañarla de lunes a sábados y domingos y festivos que por turno le corresponda en horario de mañana de 10:00 a 15:00 horas y por tanto estamos ante una adaptación horaria, y por tanto ante una situación en la que el precepto, artículo 34.8 ET, vincula la hipotética modificación de la jornada de trabajo a que la adaptación solicitada por la persona trabajadora sea razonable y proporcionada en relación con sus necesidades de conciliación y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, y así recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de octubre de 2020 entre otras "... La norma exige ponderar los intereses de ambas partes, con la finalidad de llegar a una solución de consenso, haciéndose eco así de la doctrina constitucional al respecto, de la que resulta buena muestra una STCo 26/2011 de 14 marzo, que, a propósito del ejercicio de un derecho íntimamente ligado a la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral, indicó que "ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional".

A tal fin, el art. 34.8 ET configura ahora un sistema de adaptación en el que prevalece la necesidad de que la solución sea paccionada, estableciendo como último remedio la solución judicial al problema planteado en la empresa. Así, la norma parte de la base de la necesidad de que sea la negociación colectiva la que establezca "los términos de su ejercicio". En su ausencia, que es justo aquí el caso, la "empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión". Y además continúa explicando esta misma sentencia "....es importante destacar que el art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por lo que se refiere al primero de los presupuestos legales, ninguna duda cabe al respecto, habida cuenta la literalidad del precepto, que se refiere a las "necesidades" de la persona trabajadora, y al hecho de que la misma podrá "solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique", de lo que infiere que uno de los requisitos de la adaptación es que la persona trabajadora justifique una necesidad derivada de sus circunstancias familiares y laborales, debiendo a tales efectos justificar esas necesidades de adaptación, razonando el porqué de las mismas ("adaptaciones ... razonables"), indicando en la solicitud de adaptación (bien verbal, bien por escrito) el porqué de la necesidad de adaptación, las circunstancias que la justifican, el periodo de adaptación que considere oportuno y la forma de adaptación (modificación de jornada, horario, forma de la prestación de trabajo, etc.).

Sucede así que el legislador ya otorga a los progenitores con hijos menores de 12 años el derecho (incondicionado) a la reducción de su jornada de trabajo. Basta con que la persona trabajadora ostente la guarda legal y el cuidado directo de algún menor de doce años para ejercer el derecho, pero en el caso de querer ir más allá, el art. 34.8 establece ciertos condicionamientos, y entre ellos, la necesidad de que los intereses de ambas partes lleguen a coincidir. Es más, incluso el segundo inciso del precepto avala todo lo expresado hasta ahora. Según dispone el art. 34.8 ET, en su segundo párrafo: "En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Y a la vista de lo dispuesto en la norma resulta evidente que su intención no es otra que la de limitar la solicitud de adaptación a hijos o hijas menores de doce años, por el simple hecho de ostentar su guarda legal, aunque manteniendo el resto de condicionantes normativos (necesidad y razonabilidad). Si el art. 37.6 ET sólo permite la reducción de jornada a "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años", de igual manera el art. 34.8 ET admite igualmente la adaptación, pero solo hasta que el hijo o hija del solicitante cumpla los doce años. En caso de que el hijo o hija del trabajador que solicita la adaptación tenga doce o más años, habría que acudir por analogía a lo dispuesto en el art. 37.6 con relación al resto de necesidades familiares, de tal manera que en este caso la solicitud de adaptación no vendría determinada por la edad (que en cualquier caso el legislador la fija en menos de doce años), sino que tendrían que acreditar y justificar en los términos expresados, que el hijo mayor de doce años padece una discapacidad o una enfermedad grave, y con ella la necesidad de adaptación.

En suma, la interpretación armónica de ambos preceptos no admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con el art. 37.6 ET (admitiendo además el art. 37.7 que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria"), ya que si fuera así, y habida cuenta la amplitud del alcance objetivo del art. 34.8, el trabajador se decantaría en la mayoría de las ocasiones por la aplicación de este último precepto; la adaptación de jornada en caso de personas trabajadoras con hijos o hijas menores de doce años exige la acreditación de la razonabilidad y necesidad que marca el primer párrafo del art. 34.8, y en caso de que la necesidad de conciliación se refiere a descendientes de doce o más años, esta exigencia de necesidad se dará únicamente con relación a aquellos discapacitados o afectos de una enfermedad grave, al igual que sucede en el art. 37.6 ET.

La finalidad de la reforma legal (pese a la deficiente técnica legislativa utilizada, que no logra solventar con plenitud los problemas que planteaba la anterior redacción del art. 34.8 ET, y que sin duda necesita adaptarse a la Directiva [UE] 2019/1158 de 20 de junio de 2019) no es otra más que la sincronía entre las medidas de adaptación; de otro modo, y a la vista de la norma, podría darse la paradoja legal (si entendemos, erróneamente, el límite máximo de doce años como incondicionado, y condicionado para edades superiores) de que el trabajador, por el simple hecho de tener un hijo mayor de doce años, no podría solicitar la reducción de jornada, pero sí esa misma reducción pero ahora como adaptación, habida cuenta los términos en lo que se encuentra redactado el art. 34.8 ET, de tal manera que nos encontraríamos así con dos posibilidades de reducción de jornada, dependiendo de la edad del hijo del trabajador: la del 37.6, incondicionada, si es menor de doce años, y la del 34.8, condicionada a las necesidades de la persona trabajadora, si se trata de un mayor de doce años. Pero ello, resulta evidente, no es la finalidad buscada por la norma, ya que hubiera bastado para ello con modificar el art. 37.6, distinguiendo entre ambas posibilidades; la norma lo que quiere es ampliar las posibilidades de adaptación a los padres con hijos menores de doce años por el mero hecho de la edad de estos (la conciliación se justifica precisamente por el cuidado de hijos menores de doce años), permitiéndoles, por un lado, reducir su jornada diaria sin condicionamiento (basta la mera voluntad del sujeto) de acuerdo con el art. 37.6 ET, y, en caso de que se quiera ir un poco más allá en la conciliación, mediante otras clases de adaptaciones de la jornada, acudir a una solución de consenso con base en lo dispuesto en el art. 34.8 ET, en el entendimiento de que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En suma, si el hijo de la persona trabajadora tiene doce o más años, solo se podrá solicitar la adaptación de la jornada si resulta que se trata de un menor con necesidades especiales (discapacitado) o padece una enfermedad grave, siendo necesario en todo caso acreditar y razonar las necesidades de adaptación..".

Y de una manera más pormenorizada se examina por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 20 de febrero de 2023, que recoge "Así las cosas, como hemos dejado patente en anteriores resoluciones, así las sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fechas 4/11/2022, 26/5/2021 y 21/9/2020, al resolver asuntos, en lo esencial, de análogas características, al presente: "(...) mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada.

Se trata de una solución ya admitida por esta Sala...a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, (...) es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales.Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la Constitución Española). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero, anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo, estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto.Volvamos a la STS de 16/06/1995 donde, después de admitir que la finalidad de la norma - se refiere al artículo 37.6 del ET, pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8 - es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia.La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora - sea el del 34.8 sea el del 37.6 -, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide - obviamente - que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º.A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesalesde la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado - por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º.Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa- que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante - por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación -; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado).

En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora.".

TERCERO.-Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, y disposiciones aplicables, ampara doña Justa su petición en sus circunstancias personales y familiares, y que en este caso resultan ser la necesidad de atender a su hija, frente a las alegaciones de su empleadora que alega razones de carácter organizativo y productivo que impiden atender a tal solicitud, en atención a la distribución del personal, los horarios de prestación de servicio y la organización del propio servicio.

Resulta por tanto preciso valorar por un lado en cuanto a la demandante y en relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de personas dependientes que en este momento tiene bajo su cuidado, y su situación particular, en concreto los horarios del mismo y la posible incidencia que la denegación de la adaptación horaria solicitada pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija. Y en cuanto a la empresa será necesario valorar si la organización del trabajo mediante la prestación de sus servicios con la concreción horaria fijada que supone prestar servicios entre las 10:00 y las 15:00 horas supone dificultades organizativas y /o productivas lo suficientemente importantes como para excluir tal solicitud.

En este sentido, y en relación con la solicitante, consta de la documental aportada por un lado, de la inscripción de nacimiento, que tiene una hija menor de doce años, en concreto de casi siete meses, nacida el NUM000 de 2023 -Documento número 2 de la parte actora-, y que nos encontramos ante una familia monoparental, como así lo acredita el certificado aportado como Documento número 3 de la parte actora. Y, asimismo, que la menor se encuentra matriculada en la escuela infantil " DIRECCION003" para el próximo curso escolar 2024-2025 con horario de 09:00 a 15:30 horas, probado con la matrícula y certificado de la directora del centro -Documentos número 7 y 8 de la parte actora-.

Por tanto, podemos concluir que resulta una necesidad de cuidado de la menor, por razón de su edad, y que esta necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación - en el caso del artículo 34.8 - sin que se trate de una mera preferencia, y ello por cuanto si las necesidades que presenta su hija son por las tardes, ya que por las mañanas acudirá a un centro escolar, y tratándose de una familia monoparental, podemos concluir que no puede hacerse cargo de la misma mientras preste servicios con este régimen de turnos rotatorios que incluso puede mantenerse hasta las 22:00 horas en su puesto de trabajo.

Por otro lado, desde la perspectiva de la empresa y de su funcionamiento, resulta alegado para fundamentar tal negativa los siguientes extremos: que la actora prestó servicios habitualmente en horario de tarde, que la empresa le ofrece turnos de mañana y tarde por semanas alternas, que no puede acceder a la petición de la actora porque el responsable de apertura y cierre es otra persona, que la empresa tiene por objeto la venta de moda y las tardes es el principal horario de ventas siendo esto conocido por la actora, que se necesitan más número de trabajadores de tarde que de mañana, que se produciría un claro perjuicio a sus compañeros, que no hay vacante en turno de mañana, que en tienda son necesarias tres personas para apertura, tres en horario medio y otras tres para el cierre, que la plantilla ordinaria está compuesta por nueve trabajadores de los cuales dos tiene reconocida la adaptación horaria, que actualmente la plantilla está compuesta por doce personas porque tres personas fueron contratadas, con contratos temporales, para cubrir una baja y periodo de vacaciones y de rebajas.

Ahora bien, en relación a estos impedimentos de carácter organizativo, o productivo como las califica la demandada, ningún tipo de prueba se articula, más allá del resultado del interrogatorio de la representante de la empresa, doña Coral, gerente de la tienda del Centro Comercial DIRECCION005 y gerente provisional en el Centro Comercial DIRECCION001, que insiste en que si se accede a la petición de la actora se produciría una descompensación en los turnos, de los registros de jornada del tiempo trabajado desde enero de 2023 por la actora -Documento número 4 de la empresa-, organigrama desglosando la plantilla -Documento número 5 de la empresa-, ventas por franja horaria y día de la semana -Documento número 6 de la empresa-, y otras adaptaciones de jornada concedidas en el centro -Documento número 7 de la empresa-. Es decir, no se obvia la prueba documental aportada por la empresa pero, lo cierto, es que ello no acredita la imposibilidad organizativa y productiva referida en su oposición. Esto es, pese a no aportar a autos los contratos de los restantes trabajadores de la tienda sita en el Centro Comercial DIRECCION001, no resultó controvertido que todos los trabajadores con contrato indefinido tienen concertado un horario de 10:00 a 22:00 horas, pues así también fue manifestado por la representante legal de la empresa, siendo dicho horario variable según necesidades de la tienda. Pues bien, si tenemos en cuenta que de los nueve trabajadores fijos que están en la tienda dos de ellos tienen reconocida la adaptación horaria, y excluimos a la actora, todavía quedan seis trabajadores que podrán desarrollar su trabajo en horario de tarde pues, como se ha dicho y confirmado por la representante legal, todos los trabajadores tienen horario variable según necesidades. Por tanto, si se concede a la actora la adaptación de jornada con concreción horaria en los términos solicitados la tienda todavía dispone de al menos seis trabajadores para cubrir el horario restante, sin que se vean afectadas las condiciones de trabajo de dichos trabajadores.

Y, resulta irrelevante que desde el mes de enero de 2023 la trabajadora haya desarrollado su trabajo esencialmente en turno de tarde, como viene corroborado por el registro de jornada de trabajo -Documento número 4 de la parte demandada-, pues en ese momento no concurrían las circunstancias personales y necesidades de conciliación que ahora sí tiene. Pues su hija nació en NUM000 de 2023 y, desde entonces, a la actora le sobrevino una situación y unas necesidades personales que previamente no tenía. Y, la propuesta de la empleadora, como bien indica la parte actora, no cubre las necesidades pues durante la semana que la actora tuviese que cubrir el turno de tarde no dispone de apoyos para el cuidado de su hija menor. Pero, aun en este último caso, no debe olvidarse que la responsabilidad en el cuidado de los hijos corresponde a los progenitores, sin perjuicio de ayudas puntuales de familiares o terceros, y, en este caso, además, nos encontramos con una familia monoparental lo que supone un plus para la progenitora.

Es decir, no podemos concluir que articule la empleadora prueba suficiente de las razones o motivos más allá de la negativa a cambiar un horario, o que esta modificación reduzca la calidad del servicio o perjuicio para los restantes trabajadores pues ha quedado acreditado, por no controvertido y reconocido por la empresa, que todos, a excepción del responsable de tienda y de las dos adaptaciones horarias, tienen un horario flexible, según necesidades, entre las 10:00 y las 22:00 horas, siendo suficiente la restante plantilla para cubrir los horarios de turno de tarde. Pues, como se ha dicho, restan seis trabajadores con horario normal y, según la propia empresa, en cada turno es necesario que haya tres trabajadores, lo cual se considera puede ser cubierto en caso de acceder a lo peticionado por la actora. Por tanto, no se aporta prueba suficiente ni de la existencia de problemas de carácter organizativo, o productivo que hagan imposible tal prestación de servicios por la actora en el horario que solicita.

Es por lo que ha de estimarse la solicitud de adaptación de jornada solicitada por doña Justa frente a su empleadora DIRECCION000., reconociendo que la prestación de servicios habrá de realizarse de lunes a sábados y domingos y festivos que por turno le corresponda en horario de 10:00 a 15:00 horas, tal y como solicitó.

CUARTO.- Del recurso.Según lo dispuesto por el artículo 139.1.b) y 191.2 f) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,