Sentencia Social 384/2024 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3, Rec. 486/2024 de 10 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración de la prueba documental y testifical practicada, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.-El artículo 41 del ET establece que "1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a. Jornada de trabajo.

b. Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c. Régimen de trabajo a turnos.

d. Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e. Sistema de trabajo y rendimiento.

f. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto (...)".

Sabido es que, según determinan los artículos 1-1 y 20-1 ET, corresponde al empleador el denominado poder de dirección de la actividad laboral, lo que supone la capacidad de decidir sobre las circunstancias de la prestación de trabajo (contenido mismo de la prestación, jornada, horario, trabajo a turnos...). Claro está que dicho poder no es absoluto, sino que está sometido a límites, entre los cuales se encuentra el vinculado a la intensidad de la alteración que desee introducir en la prestación de trabajo. Esto es, el empresario puede variar unilateralmente determinadas condiciones de la prestación de servicios (ius variandi), pero tales modificaciones no pueden ser sustanciales, ya que en este caso han de seguirse las exigencias del artículo 41 ET.

Sobre la sustancialidad de la modificación, hemos de indicar que "modificaciones sustanciales" constituye un concepto jurídico indeterminado, que no ha sido delimitado por el legislador ni tampoco precisado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial. El Tribunal Central de Trabajo, entendió que "hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable" ( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 17 de marzo de 1986). El TS en Sentencia de 3 de abril de 1995, declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de noviembre de 1997 recordaba que "la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 y 3 diciembre 1987 , que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial" y en sentencia de 15-3-91 que "la sustancialidad de la modificación, supone, básicamente, que ha de producirse una transformación de aspectos básicos de la relación laboral que haga que la prestación resulte más onerosa para el trabajador, en relación a una cierta objetivación de tal onerosidad, atendiendo a la intensidad de la misma, la condición de trabajo a la que se refiere la modificación y su duración en el tiempo".

El hecho de que el artículo 41.1 ET haga expresa referencia a determinadas condiciones de trabajo no carece de trascendencia; cabe entender que dichas condiciones son las que tienen la consideración de principales en el contrato de trabajo en los términos establecidos en el artículo 1203.1 CC al afectar a los aspectos más determinantes de la relación laboral, que tienen una singular repercusión en la actividad empresarial y en el trabajador, de modo que si la modificación afecta a las condiciones establecidas en el artículo 41 ET se presume que la misma tiene carácter sustancial, salvo que se trate de simples ajustes o variaciones de matiz que carezcan de incidencia en la relación de trabajo y/o en el trabajador.

TERCERO.-En el presente caso, en primer lugar, surge la divergencia entre las partes en orden a si el cambio producido que afecta a la trabajadora demandante constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Al efecto, la empresa sostiene que al no encontrarse la categoría dentro de las descritas en el convenio colectivo, que únicamente establece la de encargado y la de dependiente, respectivamente, sin que la demandante tenga esta última condición, se trataría de una modificación de menor entidad que se fundamentaría en el "ius variandi" de la empresa, y, por ello, no precisaría que se siguiese el procedimiento establecido al efecto para la modificación sustancial, al no superar, los límites del artículo 39 del ET, en la medida en que se habría mantenido la retribución a la trabajadora. Ahora bien, la realidad es que tal y como se desprende de la testifical de ambos directivos, D. Modesto y D. Ceferino, responsables de zona y de tienda respectivamente, la estructura organizativa de todos los centros de trabajo de la empresa pasa por establecer un encargado y dos segundos encargados, junto a los dependientes, aunque dichas denominaciones no aparezcan en el convenio colectivo de aplicación. Al efecto, de hecho, se afirma que la demandante mantuvo la condición de encargada segunda, desde su traslado en el centro de DIRECCION004 donde prestaba sus servicios con anterioridad, y aunque dicha denominación no aparezca en el convenio colectivo, sí existe dentro de la estructura empresarial, hasta el punto que también en la declaración del testigo D. Ceferino se desprende que en esa tienda había tres segundas encargadas, al haber mantenido aquélla su condición tras el traslado, comprometiéndose la empresa a respetar todos sus derechos anteriores, según comunicación firmada el 23 de junio de 2020, que obra unida a las actuaciones. También resulta acreditado, de las declaraciones testificales obrantes en las actuaciones, que las segundas encargadas de tiendas no realizan las mismas funciones que las dependientas, sino que en ausencia del encargado, realizan funciones de dirección, y disponen de llaves del establecimiento, de tal manera que una de las dependientas que ha declarado, Elisenda, pone de manifiesto la necesaria presencia en el centro de trabajo, en orden a la eventual solución de las dificultades que puedan surgir, y los propios responsables con el contenido de su declaración vienen a admitir su condición de jefas sobre el resto del personal. Si esto es así, por tanto, se considera que la decisión extintiva de las funciones de encargada segunda a la demandante, que llevaba prestando de forma ininterrumpida durante catorce años, tal y como también tiene ocasión de analizar la sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de abril de 2021, rec 392/21, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que por carente de forma e inmotivada debe ser declarada no ajustada a derecho. Lo anterior, máxime visto el contexto en que se produce la decisión, cuando la propia empresa declara probada la existencia de una conversación en que otra segunda encargada, Emilia, le había trasladado a la demandante que en la tienda se comentaba que había logrado ese cargo y un crédito horario por mantener ella una relación íntima con un anterior responsable de la empresa, lo que constituye un comentario lesivo para la dignidad y el honor de la demandante, de tal forma que, en esas circunstancias, incluso aunque se aceptase que la decisión pudiera fundamentarse en el "ius variandi" empresarial, se interpreta que no sería lícita, al constituir una vulneración de sus derechos fundamentales. Frente a esta realidad, la empresa sostiene que la decisión resultaría ajena a la antedicha situación que la propia empresa ha declarado probada, al sancionar el mismo día en que decide la pérdida de la condición de encargada segunda por la demandante, a su compañera Emilia. Para ello aporta un informe de evaluación de resultados de la trabajadora Dª. Celestina en 2023, así como el informe de los resultados en DIRECCION005 en los meses de marzo, abril y mayo de 2024, por lo que pretende justificar el bajo rendimiento de la trabajadora demandante como fundamento de la decisión. Ahora bien, la realidad es que esa cuestión ya había motivado que se le comunicase a Dª. Celestina en fecha 11 de abril que dejaba de ocuparse del córner de DIRECCION005, de tal forma que la decisión de cese como segunda encargada es novedosa, surge con ocasión de la problemática que la propia empresa reconoce acreditada, y se toma el mismo día de la sanción a Emilia, por lo que debe interpretarse conectada con dicha situación, como también sostienen las compañeras que declaran en el acto del juicio como testigos, cuando la propia empresa la toma el mismo día, y sin que tampoco en ningún momento anterior al presente procedimiento la haya fundamentado formal o informalmente en ese pretendido bajo rendimiento, que, por otra parte, tampoco puede considerarse acreditado, visto el carácter unilateral de los documentos que se aportan, y el hecho de que en todo caso las bajas ventas en DIRECCION005 ya habrían sido resueltas en un cauce de acción menos lesivo para los derechos de la trabajadora con anterioridad, al dejar de ser embajadora de DIRECCION005, cambio, este sí, además, de menor entidad, que sí puede justificar el "ius variandi" empresarial.

La empresa en orden a su pretensión de que no nos encontraríamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, alega que no ha privado a la trabajadora del salario inherente a dicho cargo, para mantenerle el complemento que conlleva, y, sin embargo, se interpreta que, como se ha razonado, esa forma de proceder no empece para la calificación como sustancial de la modificación, que se deriva de la pérdida de sus funciones como tal, y tiene ocasión de razonar la antes citada del TSJ de Cataluña, de tal forma que el mantenimiento del pago del complemento es una situación de hecho, mantenida escaso periodo de tiempo, y sin que se haya comunicado expresamente a la trabajadora la decisión empresarial vinculante para la empleadora de pago permanente, con las consiguientes dudas que puede plantear en ese contexto su derecho a la continuidad de esa retribución. Así, es de ver la sentencia del TSJ de Madrid de 24 de enero de 2022, rec 671/21, en que precisamente en una situación en que la empresa había mantenido a la trabajadora el pago del complemento derivado de su condición de encargada y segunda encargada, pese a no ejercer ya esas funciones, se afirma que el derecho a cobrar ese complemento no es una condición más beneficiosa y puede ser suprimido por la empresa, y lo anterior tras razonar el carácter no consolidable del complemento de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 26.3 del ET. Al efecto, tal y como se razona en dicha resolución:

"En este sentido se manifestaba la STS de 25 febrero 1999. RJ 1999\2021 (recurso casación 1944/1998), con cita de las anteriores de 5-2-1996 ( RJ 1996\851) (recurso 2143/1995), 20-9-1984 ( RJ 1984\4441), 29-9-1986 ( RJ 1986\5198), 24-3-1987 ( RJ 1987\1668) o de 27-7-1993 ( RJ 1993\5986) y 20-12-1994 ( RJ 1995\677), en las que se declaraba que "los complementos de puesto de trabajo a que se refiere el art. 5 b) del Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, no son consolidables como reconoce este precepto, que tiene en cuenta que se trata de conceptos que por su propia función retributiva están ligados al desempeño de un puesto de trabajo. Ello no contradice la garantía de los derechos económicos del trabajador que establece el artículo 39 citado, pues esta garantía se refiere a los derechos que de manera estable definen el " status " profesional del trabajador en la empresa y que corresponden a su categoría y a sus condiciones personales, sin que alcance a aquellas retribuciones que, por estar ligadas a las características de un determinado puesto de trabajo, no son consolidables ni se incorporan a este " status " profesional, percibiéndose cuando se desarrollan las actividades que dan lugar a las mismas o cuando una garantía específica asegura su mantenimiento" .

No consta que existiese una voluntad unilateral del empresario de reconocer de forma permanente el complemento de puesto de trabajo a la actora por el hecho de haberse procedido a dicho abono durante algo más de cinco meses, tras dejar de hacer las funciones que daban derecho a aquel percibo. La empresa le siguió abonando el complemento de encargada, pese a realizar funciones de segunda encargada. Y lo cierto es que desde su incorporación a la tienda de Alcorcón, en marzo de 2019 como dependienta, la empresa dejó de hacer dicho abono. El hecho de que en el período de marzo-abril a septiembre de 2018, siguiera la actora percibiendo el complemento de puesto como encargada, pese a realizar funciones de segunda encargada, no puede en absoluto interpretarse como pretende el recurrente, habida cuenta que como declaraba el Alto Tribunal, lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual, no bastando una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador, y en el supuesto que aquí analizamos, no solo falta dicha acreditación, sino que existe una declaración expresa de la empleadora en sentido contrario, atribuyendo esos abonos indebidos a un simple error en la confección de las nóminas. Ni liberalidad ni tolerancia. Con lo que ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, lo que conlleva la desestimación íntegra del presente recurso, y la confirmación de aquella".

En función de lo expuesto, con estimación de la demanda, se debe declarar nula la modificación sustancial impugnada, conforme a lo previsto en el artículo 138.7 de la LRJS.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la solicitud por la demandante de una indemnización por daños y perjuicios, en la medida en que considera que la decisión fue lesiva para su honor y dignidad, también debe ser estimada, en el importe solicitado de 10000 euros, visto el contexto en que se produce la decisión empresarial, cuando pese a ser víctima de un rumor, conforme la propia empresa reconoce, se decide una pérdida de su condición de segunda encargada, lo que al producirse en ese contexto puede proyectar a terceros la existencia de un comportamiento inadecuado por su parte. Más, cuando el propio jefe de zona, al declarar como testigo, subraya el carácter reservado, por protección de datos según afirma, de las decisiones de la empresa con cada uno de los trabajadores, de tal forma que la realidad es que la empresa ha optado por presentar en el mismo día lo que de forma razonable, como señalan las compañeras de la trabajadora que testifican, pueden aparecer como consecuencias del hecho, una de ellas pública, como es la pérdida de la condición de segunda encargada por la demandante, y, otra, privada, como es la amonestación a la promotora del rumor según declara probado la empresa, en una comunicación que, sin embargo, frente al cese público de la demandante, es privada y remitida a la afectada por escrito.

QUINTO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación, de acuerdo con lo establecido en el art. 191 de la LRJS, al ejercitarse una pretensión acumulada de vulneración de derechos fundamentales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,