Sentencia Social 235/2024 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 265/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-En el escrito rector del presente procedimiento se solicita por la actora que el derecho a que se le reconozca el derecho a prestar servicios en el siguiente horario:

Jornada anual: 935 horas anuales (52,82%).

De lunes a jueves: 10.00 a 15.00 horas.

Sábados y domingos, en turnos alternos semanales (rotación 1/1): De mañana 10.00 a 15.00 horas, de tarde 16.00 a 21.00 horas.

Sin prestación de servicios los viernes.

Subsidiariamente, para el supuesto de no estimarse la reducción y concreción horaria, prestando servicios únicamente en horario de mañana y sin prestación de servicios los viernes.

Solicita la actora que se condene a la entidad demandada a abonar una indemnización por importe de 7500 por vulneración de derechos fundamentales.

La entidad demandada se opone a la demanda no ha acreditado las circunstancias conciliatorias puesto que no consta acreditada que el esposo de la demandante no pueda valerse por sí mismo.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba, atendiendo a la documental obrante en las actuaciones, la declaración de la testigo; así como el reconocimiento de hechos efectuado por la entidad demandada en su contestación oral.

TERCERO.-El artículo 34.8 del ET dispone que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 37.7 del ET dispone que la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO.-La sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 28 de mayo de 2019 dispone lo siguiente respecto a la concreción horaria y la modificación de los turnos de trabajo: « permite concluir, sin ningún lugar a dudas -como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que: a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego, b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria. c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria , sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que "no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-. Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -." O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores , nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017/r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017/r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada.

CUARTO.-De conformidad con la regulación y la doctrina judicial expuesta en los fundamento jurídicos anteriores procede analizar las circunstancias concurrentes en asunto litigioso y debe ponderarse los intereses en conflicto: por un lado el derecho de la trabajadora a la concreción horaria para la conciliación de la vida familiar, personal y laboral; por otro lado, los graves problemas organizativos que la concesión de la medida acarrea a la entidad demandada.

La actora no ha justificado la incompatibilidad entre su vida familiar y la prestación de servicios en horario de tarde. Lo único que consta acreditado es que el esposo de la actora tiene 65 años y que tiene reconocido un grado de discapacidad del 34%. Constan diagnosticas una serie de patologías, algunas de ellas desde hace más de 15 años (2006 y 2008), según el curso clínico de reumatología aportado por la actora (documento nº25). Dichas patologías no han impedido a la pareja de la actora desarrollar su actividad laboral hasta el 9 octubre de 2023, fecha en la que se jubiló (resolución del INSS reconociendo la pensión de jubilación al Sr. Jostin). No consta ninguna agravación de las patologías diagnosticadas al esposo de la demandante que impliquen la imposibilidad del Sr. Jostin de valerse por sí mismo, ni la imposibilidad para conducir vehículos. Es cierto que existe un informe emitido por el MAP del Sr. Jostin en el que se indica expresamente que el paciente precisa de ayuda de terceras personas para tareas elementales y desplazamientos (bloque documental 4); informe emitido el 22 de marzo de 2024 a solicitud del Sr. Jostin, fecha en la que la demandante ya había presentado su solicitud de mantenimiento de la concreción horaria. lo que evidencia que dicho informe ha sido elaborado a los efectos de justificar la petición de la demandante.

Llama la atención que el Sr. Jostin no acude al servicio de reumatología desde junio de 2017 hasta 22 de marzo de 2024, su patología se encuentra estabilizada desde hace más de cinco años y, casualmente, cuando a su esposa se le va a terminar la concreción horaria por cuidado de hijo es cuando acude al servicio de reumatología por agravación de su patología. Sin olvidar que el 11 de marzo de 2024 el esposo de la demandante acude a una consulta privada de reumatología en la que se le indica que no puede realizar esfuerzos físicos, no obstante, se le permite trabajar con faja y se le recomienda caminar; no se hace referencia en dicho informe a la necesidad de ayuda de una tercera persona para las ABV (bloque documental 10). Existe una evidente contradicción entre el informe de 11 de marzo de 2024 en el que se le permite trabajar con faja y el de 22 de marzo de 2024 en el que se indica que necesita la asistencia de una tercera persona para las actividades más elementales; el informe del 11 de marzo de 2024 es emitido por un especialista, mientras que el de 22 de marzo es emitido por un médico generalista.

Difícilmente puede pensarse que el esposo de la actora precisa ayuda para las actividades básicas de la vida diaria como sostiene el MAP en su informe de 22 de marzo de 2024, cuando forma parte de un equipo de atletismo, participa en carreras cuyo recorrido es de 10 kilómetros y es capaz de recorrer un kilómetro en un tiempo inferior a los 5 minutos; sin olvidar que aparece inscrito en una carrera en modalidad de Trail (carreras por terrenos irregulares). Es evidente que el Sr. Jostin goza de una buena forma física a la vista de las pruebas deportivas en las que ha participado en los últimos meses, forma física que es incompatible con una situación de dependencia e imposibilidad de valerse por sí mismo.

La actora en su escrito de solicitud afirma que su marido no puede conducir y que acude varias tardes a la semana a rehabilitación/ fisioterapia (documento nº3 de los aportados por la actora), sin embargo, no se aporta por la demandada documental alguna que acredite que su esposo acude de forma periódica a rehabilitación en horario de tarde.

No consta acreditado que el esposo de la actora precise ayuda para las ABV, puesto que la vejez no es equivalente a la falta de independencia y la imposibilidad de una persona jubilada de valerse por sí misma.

No constan acreditadas tampoco aquellas actividades a las que acude el esposo de la actora fuera del domicilio familiar y que precisan de la asistencia de la demandante. Ni tampoco se acredita el horario al que acude el Sr. Jostin a sus citas médicas o actividades.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la petición de reducción y concreción horaria solicitada por la actora por razón de conciliación de la vida familiar y laboral (cuidado de esposo) al no concurrir los requisitos exigidos legalmente: no consta acreditado que el esposo del demandante no puedan valerse por sí mismo.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria procede su desestimación en la medida en que la negativa de la empresa a reconocer las medidas conciliatorias no son una represalia frente a la trabajadora por las denuncias presentadas; si no que la entidad demandada deniega la solicitud formulada por la trabajadora porque no concurren los requisitos legales para tal concreción. No existiendo vulneración de la garantía de indemnidad es evidente que la pretensión indemnizatoria debe ser también desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,