Sentencia Social 335/2024 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 3, Rec. 339/2023 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94 LRJS.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte actora ejercita acción en reclamación reconocimiento de categoría profesional y reclamación de cantidad por entender que cumple los requisitos para el reconocimiento de la categoría de gestor puesto que desde el inicio de la relación laboral viene ejerciendo funciones propias de esta categoría, reclamando el abono de las diferencias salariales existentes entre una y otra categoría y que no han sido abonadas.

La codemandada, GSS, se opuso a lo solicitado de contrario. Se opuso al reconocimiento de antigüedad pretendido, y respecto al fondo señala que para el reconocimiento de la categoría debe cumplir todos los requisitos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación, y en este caso no se cumplen. Sostuvo que la actora presta servicios en diferentes campañas, en este caso en Vodafone, entendiendo que en esta campaña no utiliza una tecnología adecuada, ni realiza actividades cualificadas que se tienen que cumplir para que se le pueda reconocer la condición de gestora puesto que no realiza venta activa en emisión, no prepara la venta al realizarse las llamadas de forma predictiva, y siguen un script o argumentario estandarizado ratificado por los responsables de la compañía, y tampoco cierra el acuerdo final de venta puesto que este se cierra en un segundo nivel, por lo que solicita la íntegra desestimación de la demanda.

La codemandada, Triangle, se opuso a la demanda impugnando el reconocimiento de antigüedad pretendido de contrario, y centrando su oposición en la impugnación del importe de salario por hora trabajado de contrario, señalando que los cálculos utilizados por la parte contraria son incorrectos puesto que supondría la remuneración por duplicado de los periodos de vacaciones de la actora fijando alternativamente los importes por hora de trabajo efectivo que considera de aplicación para las diferentes categorías, oponiéndose igualmente al reconocimiento de la categoría de gestora por entender que no realiza la funciones propias de dicha categoría.

TERCERO.- Categoría profesional. Concurrencia de requisitos.

La cuestión controvertida principal del presente procedimiento gira en torno a si la actora realiza en el ejercicio de su actividad laboral funciones propias de un gestor o, como sostienen las empresas demandadas, estas funciones corresponden a la categoría de teleoperador que contractualmente tiene reconocida.

Para dirimir tal cuestión se ha de partir del análisis de la conceptuación que de estas categorías realiza el convenio colectivo de aplicación y, una vez determinadas, analizar si el actor en el desarrollo de sus funciones ejecuta las tareas reconocidas a una u otra categoría profesional.

El art. 39 del Convenio Colectivo relativo a la descripción de grupos profesionales, dispone:

"Grupo profesional D.-Administración y operación.

[...]

Pertenecen a la operación las personas encargadas de realizar tareas de operación de Contact Center, atendiendo o gestionando las llamadas, y/o actividades administrativas, comerciales, relaciones públicas, organizativas, control de calidad etc., bien individualmente o coordinando o formando a un grupo de ellas.

Se incluyen en este grupo los jefes y jefas de administración, el personal técnico administrativo, oficiales, el personal auxiliar administrativo, responsables de servicio, el personal de supervisión, coordinación y formación, los agentes de calidad (quality), gestores, gestoras y personal teleoperador/operador en cualquiera de sus grados."

El art. 40define la categoría defines las categorías profesionales controvertidas. El apartado primerodefine la categoría de teleoperador como aquellos que "realizan tareas de Contact Center habituales y normales con una formación previa. Atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas para la prestación o atención de cualesquiera servicios enumerados en el artículo 2 de este Convenio".

En el apartado segundodefine la categoría de gestor como aquellos trabajadores que "utilizando la tecnología adecuada, desarrolla sus funciones en alguna de las siguientes actividades especializadas:

Venta activa en emisión: Se considera actividad especializada de gestor o gestora, la venta activa en emisión, cuando para su realización el trabajador o trabajadora prepara la venta, detecta necesidades, argumenta y ofrece un producto/servicio, persuadiendo y convenciendo al cliente potencial, utilizando argumentos de venta complejos sin diálogo preestablecido, cerrando un acuerdo de adquisición o venta.

No se considerará actividad especializada de gestor o gestora la venta en emisión, cuando esta sea complementaria de una campaña o servicio, cuyo objeto principal no es el de la venta, y cuando la acción a realizar sea la simple información de las características de un producto o servicio aunque termine con un acuerdo de adquisición o venta, o aquella que se realice como ampliación de servicios o productos ya contratados no diferenciados."

Del tenor literal de los preceptos transcritos puede concluirse que la función principal del gestor en venta activa en emisión es, mediante el empleo de tecnología adecuada; (i)preparación de la venta, (ii)detectar las necesidades del cliente, (iii)argumentar y ofrecer productos y servicios convenciendo al cliente potencial, (iv)utilización de argumentos complejos sin dialogo preestablecido, (v)cierre de acuerdos de adquisición o venta.

De la prueba practicada puede concluirse que el actor de forma habitual viene desarrollando las funciones anteriormente descritas, todas ellas propias de un gestor.

En el acto de la vista depuso como testigo D. Melchor, empleado de la empresa demandada, y compañero de la actora en la misma campaña hasta fechas recientes. Sostuvo que la campaña de Vodafone era de captación de nuevos clientes, y que el procedimiento se iniciaba con una llamada aleatoria realizada por el sistema y una vez establecido el contacto con el cliente detectan sus necesidades e intentan captarlo mediante preguntas habituales sin limitarse a seguir el script ofrecido por la empresa, sino que varían respecto a las circunstancias de cada cliente de forma que hasta sus propios superiores los animan a hacer esas variaciones. Señaló que si convencen al cliente realizan toda la toma de datos, la cargan en el sistema y, en la actualidad, proceden a la firma del contrato a través de códigos remitidos por sms al cliente. Añadió que los supervisores les ponen objetivos de venta, y reciben comisiones por ventas netas y a veces brutas, cuando el cliente acepta una contraoferta de su compañía.

La testigo, Dª. Marisol, declaró que todos los empleados usan la misma tecnología, el mismo script, y la llamada se realiza de forma aleatoria, de forma que los teleoperadores no cierran las ventas, sino que pasan a otro nivel diferente para ello.

La declaración testifical del Sr. Melchor se encuentra en consonancia con los audios aportados por la actora -acontecimientos núm. 59 y 60-consistentes llamadas realizadas en el marco de la campaña de Vodafone a la que se encuentra adscrita. El contenido de dichas llamadas acredita que la trabajadora no se limita, en los términos sostenidos por la empresa demandada, a informar al cliente, leer un script o tratar de ampliar un servicio sino que, una vez entablada la conversación con el cliente, realiza una labor tendente a detectar sus necesidades en el marco de la campaña comercial, a través de la que prepara la oferta de diferentes productos en atención a las respuestas individualizadas de cada cliente, utilizando argumentos diferenciados y no preestablecidos, sino adaptados a las circunstancias de cada caso, complejos, orientados a cerrar un acuerdo de venta del producto ofertado.

La trabajadora realiza una labor proactiva de venta, trata de mantener la atención del cliente preguntado sobre los productos contratados, y realizando ofertas personalizadas, haciendo uso de sus propias competencias y habilidades negociadoras sin limitarse a la lectura de un script facilitado por la compañía, puesto que ello impediría detectar, analizar e individualizar las particularidades de cada cliente siendo esta labor la única que permite adaptar la oferta de la compañía a las necesidades del cliente. Las dos grabaciones aportadas al procedimiento son muy clarificadoras al respecto, en cuanto a que la trabajadora se aparta del script preestablecido iniciando una conversación con los clientes con empleo de diversos y complejos argumentos para conseguir la venta final.

Las funciones de la actora requieren de velocidad de reacción y agilidad mental para mantener al cliente al teléfono tratando de conseguir o cerrar acuerdos de venta, con independencia de que la venta final sea realizada por otro departamento que, evidentemente, se limita a la verificación de datos, gestión de grabaciones legales o aclaración de la información del producto a contratar, cerrando con ello los trámites legales. Y ni siquiera esto ocurre en el presente puesto que las grabaciones acreditan, en ambos casos, -y como sostuvo el testigo-, que los clientes firman los acuerdos o contratos de forma electrónica mediante la introducción de códigos remitidos por mensaje de texto a lo largo de la gestión de venta realizada por la trabajadora.

En la misma línea inciden documentos núm. 10 y 11 de la demanda,acreditativos de que los superiores jerárquicos de la empleada la incitan y motivan a conseguir la venta de productos, pidiéndoles ser imaginativos, realizar cada llamada como si fuese única, lo entra en manifiesta contradicción con el hecho de usar guiones estándar en los términos sostenidos por la empresa, dinámica, e interesante, es decir, la función desempeñada por la trabajadora es la venta activa de productos de la campaña mediante el empleo de argumentos complejos y dinámicos tendentes a persuadir y convencer al cliente, consiguiendo la venta final del producto.

En conclusión, de la prueba practicada resulta debidamente acreditado que la actora no realiza funciones de teleoperadora, como contractualmente tiene reconocido, sino funciones de gestora, funciones que viene desempeñando al menos desde abril de 2022 por lo que, en aplicación del art. 21 del convenio colectivoque, dispone "[...] Quienes realicen funciones de un nivel superior durante seis meses al menos en el periodo de un año, o durante ocho meses al menos, en un periodo de dos años, pasarán a pertenecer al nivel superior correspondiente a las funciones realizadas. A estos efectos, el cómputo debe ser diario, independientemente del número de horas de la jornada dedicadas a las funciones de nivel superior",en relación con el art. 40del mismo texto legal, procede reconocer a la actora no solo el desempeño de dicha categoría profesional, sino también su consolidación final.

CUARTO.- Antigüedad y salario.

Resuelto lo anterior, resta determinar la antigüedad y salario de la trabajadora este último por la categoría de gestora, por haber sido impugnada la antigüedad por ambas empresas demandadas, y el salario por hora de trabajo por la codemandada Triangle.

Por lo que se refiere a la antigüedad de la trabajadora debe quedar fijada en el 17 de enero de 2022, por ser esta la fecha de contratación por la empresa de trabajo temporal y su puesta a disposición de la empresa usuaria, GSS, fecha desde la que la actora presta sus servicios laborales sin ruptura del vínculo contractual, hasta la actualidad, todo ello tras la contratación directa por GSS en enero de 2022.

En cuanto a la determinación del salario por hora de trabajo efectivo para el periodo comprendido entre el mes de abril de 2022 y enero de 2024, fecha en la que la actora estaba contratada por la ETT y su remuneración salarial se realizaba por hora de trabajo, Triangle impugnó los cálculos efectuados por la parte actora por entender que se limita a dividir el salario anual entre las horas de trabajo efectivo anual, por lo que equipara salario anual y jornada anual que recoge exclusivamente las horas de trabajo efectivo.

Con carácter previo, no procede estimar que las variaciones efectuadas por la actora supongan una modificación sustancial del contenido de la demanda que genere indefensión a la empresa demandada, por cuanto la actora se limita a realizar una actualización de cuantías a fecha de celebración de la vista, es decir, se trata de meras operaciones aritméticas susceptibles de ser valoradas en el presente procedimiento.

Respecto al valor de la hora de trabajo se han de acoger los cálculos efectuados por la parte actora, por entender estos acorde a la legislación y convenios colectivos vigentes y aplicables, en los términos en los que se vienen pronunciando los diferentes Juzgados de lo Social de esta ciudad, en resoluciones que vienen siendo ratificadas por diferentes pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Así, y puede citarse la Sentencia núm. 207/2024, de 8 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5,y aportada por la codemandada GSS, que señala al respecto lo siguiente:

"2.2 Lo que, empero, no puede ser admitido, pues, convencionalmente, el salario anual (con inclusión de prorratas) que rige para la empresa usuaria, se establece siempre en atención a la jornada anual efectiva de trabajo, o lo que es igual, para 11 meses, pero al que debe añadirse 1 mes adicional (el de las intangibles vacaciones), de modo que la división es entre 12 y no 13 meses.

Y es que, por imperativo legal ( arts. 12 , 15.6 , 17 , 26.1 , 37 , y 38 ET ) a los trabajadores a tiempo parcial, para no incurrir en un trato desigualitario y contrario al art. 14 CE con respecto a los que disfrutan de una jornada completa, se les debe abonar, no solo las horas materialmente efectivas de trabajo, sino también las horas no trabajadas pero sí retribuibles como tales, cuáles son, particularmente, las referidas a estos períodos de descanso más computables como de trabajo: descanso semanal, festivos y vacaciones anuales."

En esta línea se pronuncia, igualmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, núm. 454/23, de 27 de julio ,-citada por la empresa impúgnate- que razona lo siguiente:

"Es más, el propio Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, contempla tales condiciones económicas en el artículo 31.1 , al disponer, bajo el título de "Retribución del personal de puesta a disposición":

"1.El personal contratado para ser cedido a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la empresa usuaria, según el Convenio Colectivo aplicable a la misma, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, de la empresa usuaria vinculadas al puesto de trabajo. Deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semana, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones.

A los efectos anteriores y con el fin de clarificar el concepto legal de Convenio Colectivo aplicable, serán de aplicación las retribuciones establecidas en los Convenios Colectivos de carácter estatutario o extraestatutario, así como pactos o acuerdos colectivos de aplicación general en la empresa usuaria".

Teniendo en cuenta dicho precepto viene a resultar, y aquí sí se apunta por impugnante, que la demandada argumenta que se han de tener en cuenta 179 horas que se abona en vacaciones con arreglo a los cálculos que efectúa la empleadora, pero dicha forma de pago no consta declarada probada. A la demandante le corresponden, conforme al Convenio Colectivo de Contact Center, treinta dos días de vacaciones, la jornada máxima anual es de 1.764 horas, sin olvidar, aunque no se plantea, lo dispuesto en el artículo 50 del mentado Convenio, en lo que atañe a la retribución de vacaciones. Conforme a la Resolución de 11 de febrero de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acta del acuerdo relativo a las tablas salariales para el año 2019 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, el salario anual de la demandante indiscutido asciende en jornada ordinaria a 14.555 euros, por 1.764 horas anuales, Tablas Salariales en las que se incluyen otros conceptos salariales como recargos y pluses a percibir. De esta forma, podría debatirse el salario a abonar a la demandante, teniendo en cuenta que el contrato es a tiempo parcial, pero tal no se plantea por la recurrente y siendo así el salario hora es del 8,25 euros, incluyendo el pago de las vacaciones, pues de lo contrario no se cumpliría con el precepto que invoca la recurrente, pues se estaría haciendo de peor condición a la trabajadora respecto el resto de los empleados de la empresa usuaria. [...]".

Como resultado de la aplicación de la jurisprudencia transcrita debe acogerse el cálculo efectuado por la parte actora, resultante de aplicar al salario anual de la categoría de gestor la jornada laboral anual, lo que arroja un salario por hora de trabajo que asciende a 9,0312 euros para el año 2022; 9,3474 euros para el año 2023; y 9,6278 euros para el año 2024; haciendo un total de 3.694,34 euros la diferencia entre lo que abonó Triangle, y lo que realmente debió abonarse conforme a la categoría de gestora realmente desempeñada.

Finalmente, y en cuanto a la cuantía reclamada frente a la codemandada, GSS, y no habiendo existido impugnación alguna en cuento a los cálculos efectuados por la trabajadora, y siendo estos conformes al convenio colectivo aplicable, procede condenar a la entidad demandada a abonar el importe de 296,05 euros por el periodo reclamado frente a ella.

En consecuencia, procede la íntegra estimación de la demanda condenando a Triangle al abono de 3.694,34 euros más los intereses moratorios del art. 29.3 ET, declarando la responsabilidad subsidiaria de GSS, como empresa usuaria respecto a dicha cantidad ex art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal,así como la condena a GSS a abonar la cantidad de 296,05 euros, más las cantidades devengadas hasta la efectiva consolidación de la categoría y los intereses moratorios del art. 29.3 ET.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en los artículos 191.1 y 191.2.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,