Sentencia Social 448/2024 Juzgado de lo Social de Lugo nº 3, Rec. 419/2024 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Delimitación de las pretensiones de la demanda.

La parte demandante ejercita en el escrito rector la acción mediante la que considera que el cambio de horario y jornada operado constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo no ajustada a derecho al incumplir en el fondo y la forma según lo dispuesto en la legislación vigente para proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

SEGUNDO.- Oposición a la demanda.

La parte demandada se opone, en síntesis, al salario fijado en la demanda, argumentando que el salario es variable y no siempre se percibe la misma nómina por el trabajador, y en cuanto al fondo del asunto, respecto de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo alegada por el trabajador, sin negar las comunicaciones de 1 y 6 de mayo por Whatsapp y correo electrónico respectivamente, niega que el cambio de horario respecto de los jueves y viernes alternos de la jornada de verano en cuando coinciden dos veterinarios a la vez, no puede tener carácter sustancial, dado que su afectación se limita a la época estival, sin que se varíe la jornada, retrasando simplemente dos horas la entrada y salida del trabajo apenas 15 días dentro del cómputo de la jornada anual; alegando que se contrató un tercer veterinario para mejorar la atención y condiciones de los animales y alargar la atención al público, conllevando un cambió mínimo en el horario, pero manteniéndose la jornada, sin operar la sustancialidad pretendida por el demandante, y pudiendo

TERCERO.- Marco jurídico de aplicación.

En el caso que nos ocupa es aplicable el artículo 41.3 párrafo 3º, sobre modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que a su vez refiere al apartado 1:

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

(...)

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. (...)

6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.

7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40".

En relación con la interpretación del referido precepto, citar la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014 que tiene establecido que la relación del artículo 41 ET es meramente ejemplificativa y no exhaustiva. No obstante, tampoco ha de atribuirse carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, al constituir manifestaciones del poder de dirección y del ius variandiempresarial, siempre que fueren simples modificaciones accidentales.

Reiterada doctrina sostiene que es sustancial la variación que, conjugando intensidad y materia, sea real o potencialmente dañosa para el trabajador.

El artículo 34 del ET establece que "1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.(...)".Por su parte el articulo 38II Convenio Colectivo Estatal de Centros y Servicios Veterinarios que lleva por epígrafe jornada ordinaria y tiempo de trabajo, dispone que:

"La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 1.780 horas en cómputo anual, ya sea en turno partido o continuo.

2. Se establece la no distribución irregular de la jornada a lo largo del año.

3. Se considerará tiempo de trabajo los servicios prestados fuera del centro de trabajo, siempre que se produzcan como consecuencia del modelo de organización asistencial o deriven de la programación funcional del centro. En este caso el tiempo invertido en los desplazamientos se considerará como tiempo efectivamente trabajado.

4. Se entiende por jornada partida aquella en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración como mínimo. En ningún caso se podrá fraccionar en más de dos períodos.

5. Se considera trabajo nocturno el realizado entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente.

6. El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias en jornada completa o su proporción en base a la jornada especificada en el contrato a tiempo parcial. No obstante, mediante la programación funcional de los centros se podrán establecer jornadas de hasta doce horas, siempre de mutuo acuerdo entre la empresa y la representación legal del personal o, en su defecto, con la propia persona trabajadora, siempre respetando la jornada máxima anual y los descansos diario y semanal que este convenio colectivo establece. Las personas trabajadoras menores de 18 años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo

7. En el primer mes de cada año se elaborará por la empresa un calendario laboral, con horarios de apertura y cierre del centro, que podrá ser revisable trimestralmente, previa negociación con la representación legal del personal, allí donde exista.

8. La empresa facilitará, en la medida de lo posible, cambios de turno a las personas trabajadoras para el acompañamiento a consulta médica de familiares menores o dependientes hasta el primer grado de consanguinidad. A estos efectos, se tendrán en cuenta los acuerdos entre las personas trabajadoras comunicados a la empresa. La persona trabajadora deberá comunicar previamente y justificar posteriormente el motivo a la empresa.

9. Siempre que la duración ininterrumpida de la jornada diaria exceda de seis horas, se establecerá un periodo de descanso durante la misma de 20 minutos de duración, que tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo a todos los efectos. El momento de disfrute de este período se supeditará al mantenimiento de la atención de los servicios. En el caso de las personas trabajadoras que tengan una jornada ininterrumpida diaria que exceda de nueve horas este periodo de descanso se ampliará hasta los 45 minutos.

10. La compensación de la diferencia por exceso entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo establecida en este convenio colectivo deberá hacerse durante los cuatro primeros meses del año siguiente.

11. Las partes firmantes de este convenio colectivo reseñan la modificación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores introducida por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, en referencia a las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral"

CUARTO.- Sobre el supuesto de autos; valoración de la prueba practicada.

Los hechos que se han declarado probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la valoración conjunta de la documental obrante en autos, atendiendo al art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Pues bien, fijados los anteriores hechos probados que aquí se dan enteramente por reproducidos en aras de brevedad, y entrando a analizar el fondo del asunto, una vez expuestas las posiciones de las partes como anteceden, la cuestión controvertida pasa por dilucidar si nos encontramos a ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o no, y, en su caso, si dicha medida fue notificada al trabajador tal y como establece la norma de aplicación.

Entrando en el fondo del asunto, esta juzgadora partiendo de la normativa y jurisprudencia citada en el ordinal precedente entiende que concurre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la falta de comunicación al trabajador con la antelación suficiente, al exceder la decisión de aquellas comprendidas dentro del ius variandide la empresa, y ello porque no puede considerarse baladí que retrasar en dos horas la entrada y salida del trabajador los jueves y viernes alternos, que según la demandada, solo sumarían unos 15 días del total de jornadas anuales, sea un cambio insignificante o no sustancial de las condiciones del trabajo que viene desempeñando el actor como veterinario de la protectora, pues en opinión de esta juzgadora, esas 15 jornadas o días no han de ser valoradas en el cómputo global de la jornada anual, sino dentro de la jornada estival, esto es entre mayo y septiembre, pues afecta concretamente al "horario de verano" que tienen reconocido el trabajador, y por ende, se supone más favorable para el disfrute de las horas diurnas y de ocio.

Así las cosas, un sumatorio de quince jornadas durante los meses estivales se consideran más que suficiente para darle el carácter sustancial a la modificación operada, más si cabe cuando el horario de entrada y salida, no se adelanta, sino que se retrasa la franja horaria en dos horas (no en cinco o diez minutos), pasando el demandante de entrar a las 11:00 horas, a hacerlo a las 13:00 horas y siendo su salida a las 19:00 horas, en lugar de como lo venía siendo antes de mayo de 2024, a las 17:00 horas, privándose a D. Baltasar de disfrutar de esa dos horas de la tarde, los jueves y viernes que le toca jornada completa, de destinarlas a la actividad u ocio que el dispusiera.

Asimismo, hay que tener en cuenta que salir dos horas más tarde del trabajo puede suponer cambios o dificultades en la conciliación familiar y personal, y habida cuenta de que la primera comunicación, al menos escrita y que conste acreditada en este procedimiento, se hace por Whathsapp el día 01.05.2024 con efectos del día siguiente, jueves 02.05.2024 careciendo de antelación suficiente, pues según el art, 41 ET deberían de transcurrir al menos 15 días entre la comunicación y la efectividad del cambio operado, existiendo en el caso que nos ocupa una total ausencia de antelación suficiente para que el trabajador tenga margen de organizar su vida personal. La segunda comunicación remitida por la PROTECTORA al trabajador por correo electrónico, el 06.05.2024, es de fecha posterior a la efectividad de la propia medida, por lo que la misma carece por completo de cualquier anticipación.

En efecto, no puede acogerse la tesis argumental mantenida por la representación procesal de la Protectora, en cuanto se concluye que la modificación es sustancial, por lo que basando la propia demandada su decisión en causas organizativas ante la contratación de un nuevo veterinario, que al pasar de ser dos, a ser tres, se va a alargar el horario de atención al público y de los animales, debería de haberse justificado tal decisión unilateral adoptada por la empresa demandada, siguiendo los trámites previstos en el art. 41 ET, lo que no hizo. En este sentido, no es baladí que se incumple el requisito de preaviso exigido en el estatuto de los trabajadores de comunicar con 15 días de antelación la modificación sustancial del art. 41 ET, pues se envió la primera comunicación por Whatsapp el día antes, al día que desprendía sus efectos según se puede comprobar en la firma del trabajador demandante, pero ni siquiera 24 horas antes, pues se envió el mensaje a las 21:00 h., incumpliéndose por tanto dicho requisito.

En definitiva, planteada la litisen estos términos y para resolverla se ha de tener en cuenta que de la apreciación conjunta de la prueba documental presentada por ambas partes de la que resultan los hechos probados se desprende que la demandada no notificó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la actora siguiendo el procedimiento adecuado, siendo esta modificación la prevista en el art. 41.1. b) ET y, a su vez, que tales modificaciones permiten al trabajador-demandante a que le asista el derecho a impugnarla en ante la presente jurisdicción social al amparo de lo establecido en el art. 41.3, párrafo 3º.

Por consiguiente, esta instancia concluye que la empresa impuso unilateralmente la referida decisión sin notificar al actor dicha modificación conforme exige el art. 41 ET causa productiva, tecnológicas u organizativas que pudiera dar lugar a modificar el turno del actor, sin obviar que afecta a la conciliación de la vida personal y familiar del demandante, pues no tiene carácter meramente accidental, procediendo declarar injustificada la modificación operada.

En consecuencia, ha de proceder la estimación de la demanda.

QUINTO.- Consecuencias de declarar injustificada la decisión empresarial.

Pues bien, tal y como se ha concluido en el fundamento precedente procede declarar la decisión empresarial relativa a la modificación de la jornada y descansos laborales injustificada, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 138.7 LRJS procede estimar el reconocimiento del derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo pero sin abono de los daños y perjuicios que pudiera haber soportado durante su vigencia, dado que nada se solicita en tal sentido.

SEXTO.- Recurso de suplicación.

De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 138.6 de la misma norma, frente a esta resolución no cabe formular recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,