PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el Juicio Oral, especialmente y dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme a la documental consistente en expediente administrativo.
SEGUNDO.-Interesa el demandante la declaración de nulidad de la resolución administrativa que denegó la adscripción temporal a un puesto de su categoría profesional en Ordes, añadiendo la pretensión de indemnización adicional por vulneración del derecho a la igualdad, por haber sido preterido de la convocatoria al ser trabajador indefinido no fijo.
El demandante, desde el expediente administrativo, acredita varios elementos o indicios fuertes que amparan su pretensión: a) el demandante es excluido desde el inicio por su condición de indefinido no fijo, evidenciando que la administración demandada lo equipara a un temporal desconociendo la esencia de esta figura de creación jurisprudencial, cuando no es así y por eso tiene reconocida esa situación por sentencia firme; b) en la convocatoria no se especifica que pueden quedar excluidos los trabajadores temporales porque la plaza en vacante con reserva; c) la aclaración de este requisito se hace a posteriori, como un exégesis administrativa ante la demanda presentada; d) la explicación que ofrece la administración no es razonable ni proporcionada, porque sea atribuida la plaza a una trabajadora fija o a un trabajador indefinido no fijo, las circunstancias de temporalidad para ocupar la nueva plaza que queda vacante son las mismas, y en todo caso, indiferentes para el disfrute del derecho que se anuncia.
TERCERO.-Por eso, invoca el demandante una indemnización por vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución ,porque ha sido excluido ad limine litispor ser temporal. Para analizar la clave de ponderación del derecho constitucional que se denuncia infringido, hay que partir del principio de inversión de la carga de la prueba, tantas veces definido por la jurisprudencia constitucional, y que ha sido convertido en norma en el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,al establecer que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
El principio de igualdad o no discriminación de los trabajadores que se asienta en la prohibición de toda arbitrariedad, trae su causa del artículo 14 de la Constitución de España y se proyecta en los artículos 4.2c , 17.1 y 24.2 del Estatuto de los Trabajadores (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1982 ), pero solo a partir de la constatación de la existencia de una discriminación en contra del trabajador, que corresponde probar a este , y que por tanto el principio de igualdad ha sido vulnerado, es cuando el empresario debe destruir la presunción de discriminación, ya que no todo incumplimiento empresarial que se concrete en un determinado trabajador , frente al resto de la plantilla , es relevante a los efectos del art 14 CE y 17 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1990 ).Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de febrero de 2022 "el argumento esgrimido por la parte recurrente de que quien no es fijo de plantilla no puede proyectar su relación laboral a otro puesto que no sea aquel para el que fue en origen contratado con carácter temporal, decae una vez que el TC estimó el recurso de amparo en STC 149/2017 en un caso también de personal laboral de Galicia, en el que la trabajadora demandante, interina por vacante, solicitaba una permuta con otra compañera, también interina por vacante. El criterio de equiparación de temporales y fijos se apoya en el principio de no discriminación, según dijo el TC en esta STC 149/2017, de 18/Diciembre , citada por la parte impugnante del recurso, la cual declaró que se vulneró el derecho a la igualdad en nuestra STSJG 14/10/15 (R. 2850/14 ), al denegar el derecho a la permuta a dos trabajadoras interinas por no tener la condición de fijas -lo que no es más que un aspecto más de la igualdad ( artículo 14 CE ), en el estatuto de aquéllas, donde se integraría también el de la permuta. En palabras de esta STC: "[e]l Tribunal ha sentado una doctrina general acerca de la diferencia de trato entre trabajadores temporales y fijos, en virtud de la cual toda diferencia de trato debe estar amparada por razones objetivas, y se ha pronunciado respecto a la diferencia entre trabajadores temporales y trabajadores fijos en materias como el acceso a un sistema de previsión social ( STC 104/2004, de 28 de junio ); duración del subsidio por desempleo ( STC 4/1991, de 14 de enero ); régimen salarial ( SSTC 136/1987, de 22 de julio ; 177/1993, de 31 de mayo , y 232/2015, de 5 de noviembre ); excedencia de una trabajadora interina ( SSTC 203/2000, de 24 de julio , y 240/1999, de 20 de diciembre ). En este caso se plantea la posible existencia de una diferencia de trato en una condición de trabajo, atribuida convencionalmente a los trabajadores, sobre la que no se ha pronunciado este Tribunal, como es la relativa a la permuta de puestos de trabajo [...] Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en "datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente" ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ningún caso, alcancen "al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa" ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4). Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que "configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida" ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). Así, no es dable identificar a estos últimos como los que tienen un "estatuto de trabajador pleno" en la empresa, en contraposición a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un "estatuto más limitado o incompleto", siendo claro que "tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas" ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). En otras palabras, la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo ,FJ 3")".
El trabajador, en esta tesitura, consigue adverar indicios suficientes porque ha sido excluido de un proceso de adscripción temporal confundiendo su situación jurídica como si fuera un trabajador temporal -escenario que también conllevaría discriminación, como explica la doctrina transcrita- cuando la categoría de indefinido no fijo se acerca más a la de fijo que a la de temporal.
Y, cubierto este primer e inexcusable presupuesto, indica la jurisprudencia constitucional, ahora "sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-,que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 ,así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ).
La Xunta no puede ofrecer justificación objetiva y razonable alguna, no sólo porque crea los criterios interpretativos a posteriori, sino porque los que esgrime no alcanzan a llenar razonamientos asumibles, porque la plaza que ocupa un indefinido no fijo, al dejarla para acceder a otra de adscripción temporal, debe ser tratada, en su cobertura, como si de un fijo se tratara. Por eso se debe estimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales.
CUARTO.-Respecto a la indemnización procedente en este tipo de procesos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022 explica que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ),a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS .Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".
A tenor de esta doctrina, para la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, se tiene que partir de los siguientes parámetros:
a. La edad del trabajador.
b. Los daños que se provocan en su formación profesional, estabilidad psíquica y en su derecho a la promoción laboral ( artículo 35 de la Constitución ).
c. El salario mensual.
d. La antigüedad.
e. La duración del proceso.
Con estos datos, se estima adecuada la cuantificación de los daños morales y materiales ponderando estos datos, sin obviar que el trabajador no ha dejado de prestar servicios y que no justifica el perjuicio económico que ha supuesto esta decisión, ni las consecuencias que la preterición ha tenido en la situación personal o profesional del actor; y procede fijarla acudiendo al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social de forma analógica. Por eso, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, se estima adecuada una indemnización de 1.500 euros, aplicando de forma analógica la LISOS como se ha dicho (artículos 7.2 y 40.1, grado mínimo), pero matizada por los datos reseñados.
QUINTO.-Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
