Sentencia Social 242/2024 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 3, Rec. 971/2023 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del Art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida especialmente a la prueba documental y testifical , siendo los hechos primero y segundo conforme ( el puesto de trabajo del actor viene reflejado en la ficha técnica aportada por la empresa). Los hechos tercero y cuarto son hechos conformes. El hecho quinto consta en la grabación del juicio. El hecho sexto consta de la testifical de la empresa. El hecho octavo consta en la documental de la empresa y es conforme. El hecho noveno consta de la testifical de la empresa.

SEGUNDO.- La cuestión de la concreción horaria con el fin de conciliar la vida laboral y familiar debe ser objeto de negociación entre las partes y dicha negociación debe regir los principios de la buena fe. La buena fe en las relaciones laborales no es únicamente una obligación del trabajador si no que es compartida en ambos extremos de la relación sinalagmática, sin embargo, se observa un grave desequilibrio en la negociación por parte de la empresa, cuya buena fe ha estado ausente no solo en el proceso de negociación sino en el transcurso del proceso a raíz de cada una de las alternativas que se barajaron rechazadas todas por la empresa. La norma configura un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos. Este derecho a una adaptación de la jornada, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, tiene como única excepción que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. De modo que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su jornada de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta (vid STSJA Sevilla 16 de mayo 2019 rec. 933/2019). En fin, serán hechos para valorar la negociación, las propuestas que se realizan por ambas partes, y en nuestro caso, al oponerse el empleador a la concreta propuesta, será un hecho a probar en que afecta a la organización. Como es de apreciar hay una perspectiva diferente por cada parte, con dos marcos positivos, que hubiera conducido, de haber existido un real ánimo negociados a evitar el riesgo de la perdida de todo por uno u otro negociador, y al proseguirse la disputa por los malos incentivos que conducen a judicializar, pues es casi imposible desarrollar estrategia alguna que contribuya a que ambas lleguen a preferir la certidumbre de un acuerdo. En fin, no hubo acuerdo, por lo que cabe señalar las razones y valorar los intereses de cada una de las partes.

TERCERO.- Debemos señalar que el derecho solicitado es un derecho individual de la persona trabajadora y viene determinado por principios de corresponsabilidad, igualdad de género e interés del menor. Por ello no cabe incidir insistentemente en las posibilidades de cuidado del menor recaídas en el otro progenitor, pues estamos en el ámbito de un derecho individual, la persona trabajadora solicitante y los derechos del menor. Resulta inexigible la acreditación de las circunstancias que pudieran determinar que sea la demandante la persona que acude a la medida conciliatoria. Como se señaló, es una cuestión que entra dentro del ámbito íntimo de organización de la familia y que además constituye un derecho individual en su condición de trabajadora sin supeditación ni condicionamiento a la constatación de otras circunstancias.

El trinomino se desarrolla entre: - persona que ostenta el derecho (trabajador/a) - empleadora y - persona que recibe los cuidados. No puede la empresa, ni tampoco el juzgador, sin alterar los derechos individuales , solicitar una excesiva información sobre las relaciones de pareja, relaciones con otros familiares etc, que excederían el ámbito de enjuiciamiento. Con todo, si el actor ha facilitado tal información, puede reforzar sus argumentos en aras a justificar su necesidad, pero no puede ser opuestos por la empresa para denegar su solicitud, que debe basarse en los inconvenientes organizativos que ello le genera. A este respecto es clara la iniciación profesional y formativa que pretende desarrollar la madre del menor y pro lo tanto el actor ha fundamentado suficientemente la necesidad de la concreción horaria solicitada.

CUARTO.- La empresa manifiesta que ha intentado negocia de buena fe, pero ello no es cierto. La buena fe y la voluntad de negociación no basta con manifestarla y hacer alarde de esta, sino que debe manifestarse con propuestas concretas asumibles y específicas, y señalar la posibilidad de trabajar ocasionalmente por medio del teletrabajo es de una indefinición tal que no equivale a mostrar una voluntad negociadora, lo que quedó comprobado cuando en el acto de juicio, y a tenor de lo previsto en el art. 131, 1 a) de la LRJS se le solicito una mínima concreción, formulándose propuesta de reducir el teletrabajo a apenas cuatro horas a la semanal, que si bien con dificultad fue aceptado por el actor tuvo una respuesta absolutamente negativa por la empresa, con lo que queda acreditado que no ha existido una negociación de buena fe, sin que la empresa esté dispuesta a realizar el más mínimo esfuerzo organizativo.

QUINTO.- En el presente caso, para dar una respuesta a la demanda planteada, hay que estar al régimen jurídico de conciliación de la vida familiar y laboral, conforme al art. 34.8 del ET, en la redacción dada por R. Dto Ley 5/2023. El artículo 34.8 del ET , dispone "8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

B) El derecho de la Unión Europea

La directiva ultima 2019/1158 deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo . Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias establecidas en relación al permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores y fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores, entre otras, las referidas a los siguientes aspectos:

--medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. (medidas que estarían en el ámbito de aplicación del art. 34.8 del ET)

--Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (obligación igualmente incardinable en el art. 34.8 del ET)

--Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. (posibilidad que contempla ya el art. 34.8 ET)

--Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos (aspecto este último todavía pendiente de una definición más concreta en nuestro ordenamiento jurídico laboral, aunque consta en el ordinal PRIMERO la actora ha trabajado desde el año 2014 para la empresa demandada)

Hay que advertir, que la citada directiva fue incorporada en prácticamente su totalidad con el R. Decreto-Ley 5/2023 antes mencionado, sin perjuicio de algunas adaptaciones pendientes que deben realizarse hasta agosto/2024.

Conforme a la anterior regulación, pueden afirmarse las siguientes notas definitorias del derecho a la adaptación de la jornada de trabajo con finalidad de conciliación:

a) la generalidad del derecho, por cuanto que se regula para cualquier necesidad de conciliación

b) la concurrencia de intereses, por cuanto que sus efectos y reconocimiento exigen combinar la necesidad de conciliación invocada y de los intereses de la empresa, aspecto este en el que incidió especialmente la demandada desde el punto de vista de sus alegaciones.

c) la proporcionalidad en su ejercicio, ya que habrá que valorar caso a caso los intereses concurrentes para dar respuesta adecuada y obtener la consecuencia jurídica. La sola alegación de la conciliación por la persona trabajadora o de la productividad por la empresa no pueden invalidar los intereses de la otra parte contractual.

El Tribunal Constitucional -cuya doctrina se ha de recordar por su valor directo a los efectos resolutorios- llama la atención en su Sentencia 3/2007, de 15 de enero, sobre "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( CE artículo 14 ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( CE artículo 39)", para concluir afirmando que esa dimensión constitucional "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

Del mismo, el juicio de proporcionalidad exige tener cuenta que nos encontramos situaciones que pueden afectar a derechos fundamentales, como son los de igualdad ( art. 14 CE) , intimidad ( art. 18 CE) , y el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ( sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 ).

Recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2022, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del TS, RUD 646/2021, recuerda la obligación de juezas/es y tribunales de incorporar la perspectiva de género como criterio herméneutico, valorando el impacto de género considerando los datos estadísticos como herramienta que permite la detección de situaciones de discriminación indirecta aludiendo la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, STJUE de 3 de octubre de 2019, Schuc-Ghannadan, C-274/18) coincidente con el criterio del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 91/2019). Impacto de género que se produce incluso tratándose de persona solicitante de género masculino al tratarse de un rol social y culturalmente atribuido al femenino.

Pues bien, dada la naturaleza del puesto de trabajo del actor, eminentemente técnico, que desarrolla su puesto de trabajo a distancia de los demás comerciales, y la amplitud horaria señalada por el actor que abarca a todos los usos horarios, habiendo además ofrecido alternativas de teletrabajo en otros horarios sin que hayan sido aceptados por la empresa cabe señalar que no existe fundamento alguno para determinar que la concreción horaria solicitada por el actor, a la que habrá que estar al no haberse admitido posibilidades alternativas, cause un verdadero perjuicio o quebranto a la empresa, siendo absolutamente injustificada su negativa. Ello queda además corroborado por que la empresa no consta haya sufrido alteración o perjuicio alguno por la reducción de jornada solicitada por el actor que no ha sido cubierta por ningún otro trabajador o haya sido dirigida a que otros trabajadores realizar funciones similares. Lo que demuestra es que lo único que se perseguía por la empresa es la reducción de jornada y el ahorro económico y perjuicio del trabajador.

SÉXTO.- Reclama por ello el actor una indemnización de daños y perjuicios centrada en la reducción de salario y de cotizaciones. Es cierto que no se ha señalado con precisión la cuantía, pero si quedan fijadas las bases para su cálculo, cual es el salario base de calculo para la indemnización y la reducción operado porcentualmente. En cuanto a las cotizaciones, la diferencia no se estimará, por cuanto ninguna repercusión tiene al tratarse de una reducción por cuidado de hijo. De donde una reducción de la jornada del 20% equivale a una reducción del salario en un 20% que de Enero a Junio supone una diferencia de seis mensualidades a 580 €, lo que determina una indemnización adecuada de 3.480 € y por la mitad del mes de Julio 1740 € por lo que la indemnización de daños y perjuicios alcanzará la cuantía de 5.220 €.

SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131.B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio del cual serán ejecutivas de forma inmediata las medidas de conciliación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.