Sentencia Social 304/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 3, Rec. 150/2024 de 02 de octubre del 2024

1º) La actora, doña Trinidad, presta servicios para la demandada Unísono Soluciones de Negocios, SA con la cateogría profesional de teleoperadora, centro de trabajo en Gijón. La demanante tiene un turno de tarde, si bien se acogió al acuerdo de Preferencias Horarias que rige en el centro, prestando a su amparo servicios en el turno de mañana

Rige la Relación laboral el Convenio Colectivo de Telemarketing

2º) A petición de la trabajadora y para el cuidado de su madre, la empresa accedió el 28 de marzo de 2023 a modificar su régimen de prestación de servicios, pasando a un 100% de teletrabajo.

3º) El dos de enero de 2024 la demandante remitió un correo electrónico a la demandada con el siguiente contenido: "Deseo acogerme al horario 8.30 a 14.30. tras 7 años la empresa unilateralmente me cambia a horario de tardes. Vivo con minusválido y por conciliación deseo mantener mi horario y turno de los últimos 7 años".

La empresa le respondió el mismo día dos de enero lo siguiente:

"Buenos dias Trinidad,

Desde la empresa es preciso que aporte la información que acredite la necesidad que solicita. Es decir.

- Padrón municipal

- Situación médica del conviviente

- Requerir dicha persona acompañamiento

- Libro de familia"

La demandada reiteró la petición a su trabajadora los días 4, 8, 9 y 12 de enero, sin que la trabajadora ofreciera ninguna respuesta.

4º) La empresa le respondió a la solicitud de la demandante el día dieciséis de enero de 2024:

"Muy señora nuestra,

Por medio del presente escrito la dirección de esta Empresa, le traslada comunicación en respuesta a su escrito presentado el 2 de enero, a través del cual Ud. solicita adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 ET, pasando a prestar sus servicios en horario de 8.30 horas a 14:30 horas.

Para ponernos en antecedentes, es importante poner de manifiesto que:

Ud. está adscrita a la campaña EDP FO

En la actualidad su jornada laboral se determina en banda de tarde.

En esta línea, la redacción del artículo 34.8 del ET, si bien reconoce el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, establece expresamente que dicha adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Asimismo, resulta necesario que la persona trabajadora acredite mediante la documentación pertinente que la solicitud realizada permite, efectivamente, hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

En ese mismo sentido, ese precepto prevé que dicha adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo deberá ejercitarse en los términos previstos en la negociación colectiva y, en defecto de la misma, mediante un proceso de negociación entre la empresa y el trabajador solicitante, cuya duración no podrá ser mayor de 15 días naturales.

En caso de que sea necesario llevar a cabo dicha negociación individual, una vez finalizada la misma, la Empresa estará obligada a comunicar al trabajador solicitante por escrito su decisión, la cual podrá consistir en:

a. La aceptación de la petición.

b. Propuesta alternativa que posibilite sus necesidades de conciliación.

c. Denegación de la solicitud. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Pues bien, en su caso concreto, el convenio colectivo de aplicación a su relación laboral con la Empresa, el Convenio colectivo de Contact Center, no contempla expresamente este derecho a favor del personal, por lo que, de conformidad con lo anteriormente establecido, debe procederse a apertura del proceso de negociación individual entre usted y la Empresa de no más de 15 días de duración

Así, como parte de este proceso de negociación y a efectos de poder valorar la viabilidad de su solicitud, ponemos en su conocimiento que para la aceptación de su solicitud resulta necesario acreditar:

Cuidado de familiar, es decir, tener condición de cuidador.

Existan necesidades de conciliación.

.Justifique la conexión entre esas necesidades y la solicitud de cambio planteada.

En su petición de solicitud de adaptación de jornada, usted no ha aportado ningún tipo de información que concrete la necesidad de su solicitud, simplemente ha indicado convivir con una persona minusválida, pero ninguna documentación al respecto. La aportación de la documentación es fundamental para la empresa, ya que si no se acredita por parte del solicitante la justificación de la necesidad que usted solicita en su petición, no se puede desde la empresa, proceder a realizar una correcta valoración de su solicitud. En los casos de solicitudes de modificaciones de las características de la jornada o el modo habitual de trabajo para el cuidado de menores/mayores, es imprescindible que se acredite su empadronamiento, documento que justifique que es la única cuidadora y responsable de la persona, informes médicos, etc. Asimismo, la presentación de la documentación oficial que acredite la conexión que plantea en la solicitud es necesaria para poder realizar una valoración objetiva, y por tanto, no generar discriminaciones entre los trabajadores que si acrediten la documentación pertinente y aquellos que no lo hagan. En esta misma línea de argumentación, tampoco queda acreditada la necesidad de realizar el conjunto de su actividad laboral únicamente en banda de mañana, ya que no se ha concretado ningún cambio fehaciente entre el desarrollo conjunto de la vida profesional y laboral en dicho periodo.

Además de lo anterior, recalcar que a través de la página de la empresa por la que se deben realizar las solicitudes, "Creatio", se le ha solicitado en varias ocasiones, concretamente en fecha 2, 4, 8, 9 y 12 de enero de 2024 para que aporte documentación que justifique tal necesidad, siendo así que a día de hoy no se ha recibido respuesta alguna.

Dicho esto, entrando a valorar su solicitud de una manera objetiva, tampoco es posible aceptar su solicitud de prestar servicios de 8:30h a 14:30h, debido a que la campaña se encuentra muy sobredimensionada en los periodos de concreción que usted solicita, lo cual plantea que existe una necesidad objetiva por parte de la empresa de no aceptar su solicitud, y de mantenerla en la franja horaria de tarde. Además de esto, es necesario recalcar que este exceso de personal en la banda de mañana es especialmente alto de 8:00h a 11:00h, a pesar de que se encuentre con sobrestaff durante toda la jornada de mañana.

En base a lo anteriormente argumentado, de establecer su horario en la franja horaria comprendida entre las 8:30 y las 14:30 horas, se estaría produciendo un perjuicio para la empresa, la cual vería incrementada la situación de sobre staff en las horas en las que usted solicita la concreción horaria, en especial como ya hemos indicado de 8:30h a 11:00h.

De acuerdo con el análisis conjunto de estos datos y su caso concreto, desde la empresa no podemos realizar la concreción horaria que nos pide, ya no solo por motivos económicos y productivos, sino porque usted tampoco acredita suficientemente la necesidad que nos explica. Por este motivo procedemos a denegar su petición de adaptación de jornada de 8:30h a 14:30h.

Como de costumbre, quedamos a su disposición para cualquier aclaración que pueda necesitar al respecto.

Atentamente"

5º).- El 12 de marzo de 2024 la empresa remitió comunicación a la trabajadora demandante con el siguiente contenido:

Muy Sra. Nuestra:

Desde el 28 de marzo de 2023, usted tiene concedido por parte de la empresa una adaptación de modalidad de trabajo en remoto al 100% del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, derivado de la necesidad de cuidar a su madre por enfermedad grave.

Pues bien, se ha tenido conocimiento por parte de la empresa de la finalización de la causa que dio lugar a su adaptación de modalidad de trabajo, debido a que su familiar con necesidad de cuidado lamentablemente ha fallecido. Por este motivo la Dirección de la Empresa se pone en contacto con Vd. al objeto de informarle que se va a proceder reanudar la prestación de servicios en modalidad híbrida de trabajo, siendo así que a partir del 25 de marzo 2024 deberá prestar servicios de forma presencial un 20%, y de forma telemática un 80%.

En caso de que la información anteriormente indicada no sea correcta, o necesite mantener el trabajo en remoto al 100% por alguna otra causa de las reguladas en el art. 34.8 ET, deberá realizar una nueva solicitud a través de "Creatio", manifestando cuál es su necesidad, así como aportando toda la documentación que acredite la misma.

Como de costumbre, quedamos a su disposición para cualquier aclaración que pueda necesitar al respecto.

Atentamente"

6º).- La trabajadora demandante solicitó el 18 de marzo de 2024 se le concediera el "100% teletrabajo por cuidado de familiar", que fue respondida el 21 de marzo en los siguientes términos:

Muy señora nuestra,

Por medio del presente escrito la dirección de esta Empresa, le traslada comunicación en respuesta a su escrito presentado el 18 de marzo de 2024, a través del cual Ud. solicita adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 ET, pasando a prestar sus servicios en modalidad 100% de trabajo en remoto.

Para ponernos en antecedentes, es importante poner de manifiesto que:

Ud. está adscrita a la campaña EDP FO

En la actualidad su jornada laboral se determina en banda de tarde.

Actualmente usted realiza prestación de servicios en modalidad presencial, sin embargo, es cierto que como consecuencia de la implicación parcial del teletrabajo en la empresa usted está realizando servicios en una modalidad mixta, por la que teletrabaja un 80% de su jornada laboral y realiza un 20% de su jornada en modalidad presencial.

En esta línea, la redacción del artículo 34.8 del ET, si bien reconoce el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, establece expresamente que dicha adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Asimismo, resulta necesario que la persona trabajadora acredite mediante la documentación pertinente que la solicitud realizada permite, efectivamente, hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

En ese mismo sentido, ese precepto prevé que dicha adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo deberá ejercitarse en los términos previstos en la negociación colectiva y, en defecto de la misma, mediante un proceso de negociación entre la empresa y el trabajador solicitante, cuya duración no podrá ser mayor de 15 días naturales.

En caso de que sea necesario llevar a cabo dicha negociación individual, una vez finalizada la misma, la Empresa estará obligada a comunicar al trabajador solicitante por escrito su decisión, la cual podrá consistir en:

a. La aceptación de la petición.

b. Propuesta alternativa que posibilite sus necesidades de conciliación.

c. Denegación de la solicitud. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Pues bien, en su caso concreto, el convenio colectivo de aplicación a su relación laboral con la Empresa, el Convenio colectivo de Contact Center, no contempla expresamente este derecho a favor del personal, por lo que de conformidad con lo anteriormente establecido, debe procederse a apertura del proceso de negociación individual entre usted y la Empresa de no más de 15 días de duración.

Así, como parte de este proceso de negociación y a efectos de poder valorar la viabilidad de su solicitud, ponemos en su conocimiento que para la aceptación de su solicitud resulta necesario acreditar:

? Cuidado de familiar, es decir, tener condición de cuidador.

? Existan necesidades de conciliación.

? Justifique la conexión entre esas necesidades y la solicitud de cambio planteada.

De acuerdo con la información que usted ha presentado en la presente solicitud de trabajo en remoto al 100%, desde la empresa hemos realizado una valoración objetiva de su situación. La aportación de la documentación es fundamental para la empresa, ya que si no se acredita por parte del solicitante la justificación de la necesidad que usted solicita en su petición, no se puede desde la empresa, proceder a realizar una correcta valoración de su solicitud. En los casos de solicitudes de modificaciones de las características de la jornada o el modo habitual de trabajo para el cuidado de mayores, es imprescindible que se acredite su certificado de discapacidad, resolución de persona dependiente, empadronamiento, informes médicos, horario asistencia a centro de día, informe que indique que es el cuidador principal, etc. Asimismo, la presentación de la documentación oficial que acredite la conexión que plantea en la solicitud es necesaria para poder realizar una valoración objetiva, y por tanto, no generar discriminaciones entre los trabajadores que si acrediten la documentación pertinente y aquellos que no lo hagan.

Usted en su petición ha aportado libro de familia, certificado de empadronamiento, certificado de discapacidad de 2004, e informe médico de su padre. De dicha documentación se aprecia que a pesar de tener una discapacidad, no precisa de cuidados especiales para la vida diaria, ni que usted sea la única cuidadora, por la cual se deba aceptar la modalidad de prestación de servicios en teletrabajo al 100%, máximo cuando en la actualidad ya cuenta con un 80%.

Por otro lado, entrando a valorar su petición de teletrabajo al 100%, a pesar de que la prestación de servicios es presencial, es cierto que es necesario indicar que en la actualidad usted ya tiene concedido un 80% del desarrollo de su jornada laboral en modalidad telemática. Dicha concesión se realiza por parte de la empresa, a pesar de que los servicios que usted presta se deben desarrollar en modalidad presencial, debido al gran compromiso que la empresa tiene para con el desarrollo de la conciliación familiar y laboral.

El porcentaje del 80% de modalidad telemática responde a un sistema híbrido que complace igualmente la necesidad de la empresa de constituir el desarrollo del trabajo en modalidad presencial y la posibilidad de los trabajadores de mejorar aspectos de la conciliación. Dicho porcentaje es entendido por la empresa como suficiente, ya que la presencialidad es indispensable para el correcto desarrollo de la actividad laboral por diferentes motivos:

? El primero de ellos es que desde la presencialidad se mejora la recepción de la información aportada por los supervisores y los mandos, de manera que esta información es más directa y eficaz.

? En segundo lugar, la presencialidad contribuye a mejorar la conexión con la organización empresarial y la forma de desempeñar la actividad.

? En tercer lugar, la productividad en la modalidad telemática empeora notablemente, haciendo que los estándares habituales que se consiguen en modalidad presencial sean mejores que en modalidad completamente telemática.

? En cuarto lugar, acudir un día a la semana a la oficina tiene como objetivo generar "engagement", es decir, que haya un compromiso con la marca/campaña, fidelización de los trabajadores, etc.

Además, de acuerdo con lo determinado por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, a los efectos de minimizar el efecto de posibles riesgos psicosociales, se recomienda la modalidad de teletrabajo mixta, manteniendo contacto con otras personas de su entorno laboral de forma presencial, finalidad que consigue la modalidad de teletrabajo implantada en su servicio.

Sin perjuicio de lo anterior, desde la empresa se acepta parcialmente su solicitud de teletrabajo, siendo así que podrá prestar sus servicios en remoto al 90% de forma telemática, y el 10% presencial, lo que se traduce en acudir tan solo un día cada dos semanas según planificación. En caso de que usted acepte nuestra contrapropuesta, rogamos que abra un nuevo creatio indicándonoslo. Lo anterior tendrá efectos desde el lunes siguiente a su aceptación y durante un año.

Como de costumbre, quedamos a su disposición para cualquier aclaración que pueda necesitar al respecto.

Atentamente"

7º).- El día siguiente la empresa le reconoció lo solicitado con una comunicación idéntica a la anterior, con la salvedad del antepenúltimo párrafo, que fue sustituido por el siguiente:

"Sin perjuicio de lo anterior, desde la empresa se ha determinado que en una ponderación personal y considerada de su caso, se ha valorado de manera excepcional y temporal la resolución positivamente de su solicitud, pasando a prestar servicios en modalidad 100% telemática de manera determinada por un plazo de un año, desde la comunicación de la presente carta, es decir, hasta el 22 de marzo de 2025."

8º) La actora no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.