PRIMERO.-Dona Remedios, con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la COFRADIA DE PESCADORES LA PASTORIA desde el 26 de junio de 2001 en virtud de contrato indefinido y categoría profesional de oficial administrativo, percibiendo un salario prorrata de 1574,07€. La demandante es madre de dos hijos de 17 y 12 años, acudiendo con ellos desde el año 2021 al gabinete de psicología LARETEA en horario de 18:00 a 20:00 horas. Permanece en situación de incapacidad temporal desde el 8 de julio de 2024.
SEGUNDO.-Por parte de la anterior Patrona Mayor, Doña Nieves se autorizó de forma verbal el teletrabajo durante el COVID comunicando por carta de 20 de septiembre de 2021 a la actora lo siguiente: Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente nos ponemos en contacto con Ud. en base a la intención de la empresa de ir poco a poco normalizando la situación que se tenía antes del confinamiento provocado por la pandemia del COVID-19. Concretamente en el departamento de administración al que pertenece tanto Ud. como sus compañeras Miriam y Juana, desde el inicio de la pandemia Uds. vienen tele-trabajando, con el mismo horario que tenía con anterioridad a la pandemia: De lunes a viernes, en horario de 09'00 horas a 13'30 horas y de 16'30 horas a 20'00 horas. (le recordamos que Ud. sale media hora antes por la mañana y media hora más tarde por la tarde que sus compañeras, puesto que fue lo acordado por Ud. y la empresa, para que pudiera conciliar su vida familiar) Que la jornada de mañana, es de obligado cumplimiento en el horario establecido, pero la jornada de tarde, tal como tiene acordado con la empresa, tiene la posibilidad de realizarla en las oficinas a puerta cerrada dentro del horario de tarde establecido o en su propia casa, en el mismo horario o en un horario diferente, tanto y cuanto cumpla con las horas semanales o mensuales correspondientes. Que a partir del 01.10.2021, se retorna la apertura de las oficinas de la cofradía en el horario de mañana, para atenderá sus asociados. Dicha apertura será atendida con turnos. Concretamente Ud. tendrá que realizar el trabajo presencial obligatoriamente los jueves y viernes por la mañana, para como bien hemos comentado, la atención a los asociados de la cofradía. Que le iremos comunicando, a medida que se avance en la vuelta a la normalidad, para la realización de la jornada presencial, en los mismos términos que tenía antes de comenzar la pandemia. Sin otro particular, un cordial saludo, rogándole firme el recibí de la presente. En fecha 26 de enero de 2024 se finalizó con acuerdo reunión entre empresa y representación legal de los trabajadores a la suspensión de contratos y reducción de jornada de los 6 trabajadores.
TERCERO.-En la REUNCION EXTRAORDINARIA DEL CABILDO de 22 de agosto de 2024 se acordó la finalización del teletrabajo el 31 de agosto de 2024, decidiendo el Patrón Mayor durante el mes de septiembre la desconexión del teletrabajo por las importantes deficiencias tanto a nivel de seguridad como de gestión. Mediante correo electrónico de 7 de octubre de 2022 se comunicó a la trabajadora lo siguiente: Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente nos ponemos en contacto con Ud. puesto que el próximo lunes día 10 de los presentes, se reincorporará a su puesto de trabajo tras una baja del 15.10.2021al 07.09.2022 y el disfrute de vacaciones del 08.09.2022 al 07.10.2022. Le recordamos que la jomada es de lunes a viernes y el horario es de 0900 horas a las 14'00 horas y de 17'00 a 20'00 horas. Que la jomada de mañana es de obligado cumplimiento tanto la prestación deservicio presencial en el centro de trabajo, como el horario establecido. La jomada de tarde, tal como tienen acordado la totalidad de trabajadores del departamento de administración con la empresa, tiene la posibilidad de realizarla en las oficinas a puerta cerrada, dentro del horario de tarde establecido o en su propio domicilio, en el mismo horario o en un horario diferente, tanto y cuanto cumpla con las horas semanales o mensuales correspondiente. Que aprovechamos la ocasión para recordarle que su trabajo consiste en las que venía realizando su sustituta Da. Valentina, que entre otras que puedan surgir en el departamento de administración, son:. Atención en ventanilla. Facturación del marisqueo a pie (como proveedores en lonja, incluidas las compensaciones y cuotas como cuentes). Declaraciones de los modelos 130. Declaraciones de los modelos 347. Altas y bajas de IT. Despacho de embarcaciones. Renovaciones de botiquines. Renovaciones de permex. Sin otro particular, un cordial saludo. En fecha 29 de agosto de 2024 la demandada le remitió por correo electrónico la siguiente comunicación: La COFRADÍA DE PESCADORES "A PASTORIZA". con domicilio en Pza. del Parque, 11, 36620, Vilanova de Arousa y con C.I.F.- G-36013597, representada por el Patrón Mayor D. Cristobal, estando apoderado para intervenir en nombre de la citada Cofradía, como mejor proceda en Derecho, DICE: Que habiéndose acordado en reunión de Cabildo de fecha 22 de agosto de 2024, se viene a poner en su conocimiento que a partir del día 1 de septiembre de 2024, el trabajo se procederá a realizar de forma presencial, y ello sobre la base del art. 20.1 y 41 ET , así como de los artículos 5 y 6 de la Ley 10/2021, de 9 de julio , al haberse finalizado las circunstancias que motivaron el teletrabajo y en aras a una mejor gestión y planificación laboral.en fecha 4 de octubre de 2024 se le comunicó lo siguiente: Buenas tardes, en fecha 27 de agosto de 2024, se le remitió comunicación informándole del fin de la actividad laboral por medio del "teletrabajo". En dicha comunicación se aludió al 1 de septiembre de 2024como día de cese de esta modalidad, toda vez que fue la fecha en la que el acuerdo de la Xunta Xeral tendría validez. Considerando que Usted se encontraba y se encuentra en situación de IT, se viene a aclarar que la modalidad presencial adoptada bajo acuerdo, alcanzará su efectividad a los quince días de su reincorporación efectiva al puesto de trabajo, como quiera que a fecha de hoy se desconoce cuándo se va a reincorporar Usted al mismo. Esperando su pronta recuperación.
CUARTO.-La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 3 de octubre de 2024.
Fundamentos
PRIMERO.-La demandante solicita la calificación como injustificada de la decisión de la empresa de proceder a realizar el trabajo de forma presencial, manteniendo por su parte la demandada que no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que obligue a la tramitación formal prevista en el artículo 41 del E.T. alegando la excepción de falta de acción que en realidad se confunde con el fondo del asunto. Por ello, la primera operación a realizar es precisamente identificar si estamos o no ante una modificación de esta naturaleza y en este sentido la doctrina señala que a efectos procesales y sustantivos, sólo nos encontraremos ante una modificación de este tipo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del artículo citado ( sentencia del T.S.J. de Navarra de 25 de marzo de 2003 ) que permite al empleador la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la materias enumeradas cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, debiendo entenderse que concurren estas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, entendiéndose que no se trata de una facultad omnímoda, ilimitada y discrecional, que pueda ser adoptada por el empresario en cualquier momento y circunstancia, sino de un poder excepcional, únicamente ejercitable cuando su adopción pueda contribuir, real y efectivamente, a mejorar la competitividad de la empresa.
Por otro lado, se considera que hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable, entendiéndolo así el extinto Tribunal Central de Trabajo y manteniendo la Sala 4ª, con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 que modificó la redacción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, los criterios anteriores; así la Sentencia de 3 de abril de 1995, declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de noviembre de 1997 recordaba que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial. En definitiva, para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, criterios que deberán de examinarse con atención en el caso concreto.
SEGUNDO.-Esta tarea de concretar si la decisión del demandado constituye una modificación de este tipo o entra dentro del poder organizativo del empresario normal, no tiene en la actualidad y desde la perspectiva procesal, la relevancia que tenía con anterioridad, habida cuenta de la redacción del artículo 138 de la L.R.J.S. que remite a este proceso aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 del E.T. lo que si bien facilita esta cuestión procedimental, puede provocar problemas a la hora de constatar la existencia de la caducidad de la pretensión. En cualquier caso, no siempre resulta sencillo dada la dificultad de definir el concepto "sustancial" que tiene sin duda un componente subjetivo y seguramente por ello diferente para el trabajador y la empleadora, de lo que buena muestra es la constatación del actual conflicto, debiendo de señalar que la demandada admite, como no podía ser de otra manera, la existencia de un cambio como también se refleja en la documental aportada y el informe de la Inspección de Trabajo, que señala que "nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de carácter individual que afecta a la jornada y a la distribución del tiempo de trabajo, pero la comunicación a la trabajadora incumple lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 41 del ET. .." Es más, la demandada incurre en su comunicación en cierta contradicción pues cita como fundamento jurídico de su decisión el artículo 20 del E.T. que contempla el ius variandi empresarial y el mencionado artículo 41 del mismo texto.
Constatada esa modificación, es oportuno examinar el antecedente de la situación descrita en los hechos probados, que no es otra que una decisión de la empleadora de recurrir a esta fórmula de trabajo con ocasión del COVID y dadas las dificultades que tal situación provocó a la hora de evitar el contacto personal entre otros lugares, en los centros de trabajo. Así se refleja en escrito dirigido a la demandante en fecha 30 de septiembre de 2021 en el que ya se le advierte de la vuelta a la jornada presencial en los mismos términos que tenia antes de comenzar la pandemia, vinculando su decisión a la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023 por la que se declara la finalización de la situación de la crisis sanitaria. No hay pues una modificación contractual en sentido técnico, esto es pactada a modo de clausula adicional al contrato original, que sigue siendo el mismo ni tampoco se dispuso una cobertura del teletrabajo bajo la Ley de Trabajo a Distancia de 9 de julio de 2021. En este sentido y como subraya la empleadora, su artículo 6 señala que el acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito y podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia, no constando dicho documento ni la evaluación de riesgos que se contempla en el artículo 16. Es más, en su artículo 5 establece que la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. No hay pues una modificación con vocación de permanencia, sino como se refleja en esas comunicaciones, una decisión puntual realizada para hacer frente a las concretas circunstancias provocadas por la pandemia, siendo razonable volver a un trabajo presencial en una actividad como la que desempeña la actora, que exige contacto y relación con otros integrantes de la empleadora. En este particular contexto ya el T.S. rechaza la existencia de una modificación sustancial en sentencia de 12 de mayo de 2021 y en el mismo sentido se pronuncia el T.S.J. de Andalucía -Málaga- en sentencia de 7 de abril de 2021 en la que llega a la conclusión de que no existió una modificación sustancial del contenido del contrato de trabajo que vinculaba a las partes, pues no puede considerarse como tal la decisión impugnada adoptada durante el estado de alarma, compartiendo la Sala los razonamientos de las Salas de lo Social de la AN y de los Tribunales Superiores de Justicia que cita la parte recurrente, dada la ausencia de previsión convencional alguna de tal situación y circunstancias, tanto en la regulación del Teletrabajo con carácter general ni en tales circunstancias imposibles de prever, ni que la jornada en el Convenio colectivo aplicable regulada sea de aplicación a tal modalidad de trabajo a distancia Teletrabajo y en tales circunstancias, y dadas dichas circunstancias tremendamente excepcionales concurrentes en dichas fechas de forma notoria, en pleno confinamiento absoluto y ausencia de presencialidad, y adoptadas por la empresa demandada para atender en la medida posible las necesidades del servicio durante aquellas fechas por razones de emergencia y extraordinarias, y con arreglo a las disposiciones estatales habilitadoras reguladoras del estado de alarma. En definitiva, estamos ante medidas adoptadas por la empresa en el ejercicio regular de las funciones que le reconocen los artículos 5 c) y 20 del E.T. que no supone modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada de carácter colectivo ni implica vulneración del artículo 41 del E.T.
TERCERO.-No hay finalmente prueba de que esa modalidad se realizara desde el año 2016, anterior a la entrada en vigor de la ley mencionada y que en cualquier caso, fuera fruto de una modificación contractual, entendiendo, como apunta la demandada, que realmente lo que subyace en el presente conflicto es un problema de conciliación familiar expresado por la actora en el hecho séptimo de su demanda, circunstancia que no es decisiva a la hora de constatar la existencia o no de una modificación sustancial, sino que es un elemento de juicio más para precisar si la decisión de la empresa supone una alteración de su vida personal y con ello, la petición de una indemnización por los daños que le puede provocar y que en este caso no se ha efectuado.
La solución estaría en el ejercicio de la oportuna solicitud para hacer efectivo este derecho y en este aspecto no cabe modificar el procedimiento como sugiere la demandante, no tanto por la flexibilidad a la que alude al contestar a una excepción procesal que no fue alegada, sino sencillamente porque el suplico nada tiene que ver con una pretensión de esta naturaleza, sino exclusivamente con la declaración del carácter injustificado de la modificación operada, razones estas que hacen que la demanda sea desestimada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Remedios frente a la COFRADIA DE PESCADORES LA PASTORIZA, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Así por esta sentencia frente a la que no cabe interponer recurso alguno lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
