El acta de infracción fue elaborada tras visitas presenciales al centro de trabajo llevadas a cabo los días 24 de mayo de 2022, 10 de junio de 2022 y 22 de julio de 2022, comparecencia en dependencias de la inspección del titular del acta Silvio, trabajador de la administración de la empresa, el día 30 de junio de 2022, y revisión de documentación facilitada por la empresa.
El día 24 de mayo de 2022, en la cubierta de la vivienda en construcción se encuentran los trabajadores don Alfonso y don Carlos Jesús, de la empresa subcontrata HIRONGAL ESTRUCTURAS METÁLICAS, S.L., colocando los rastreles metálicos sobre los que se colocará posteriormente la cubierta. La empresa contratista, CRUZVAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L., como medio de protección para los trabajos en cubierta ha instalado andamio europeo, pero no se ha instalado en todo el perímetro de la edificación, pues no se ha instalado en la fachada posterior ni en más de la mitad de la fachada lateral donde está instalada la grúa, existiendo grave riesgo de caída de altura de hasta 7 metros, y los trabajadores no disponen de medios de protección personal. Asimismo, en la zona de la terraza en la planta primera existen riesgo grave de caída superior a dos metros (3,20) por carecer de protección colectiva en algunos puntos. Tampoco se encuentra presente el recurso preventivo designado por la empresa contratista, don Hernan, pese a que se están realizando trabajos sobre la cubierta con riesgo grave de caída de altura.
El día 10 de junio de 2022, dos trabajadores de la empresa HABITAT SORIELO, S.L., don Luis María y don Pedro Miguel, se encuentran sobre un andamio tradicional situado en la terraza de la primera planta en la fachada posterior de la edificación. El andamio consta de dos patas laterales arriostrado solo en uno de los lados, sin usillos de nivelación y con dos perfiles metálicos enganchados en las patas como plataforma de trabajo. Los trabajadores se encuentran realizando trabajos de colocación de placas del sistema termopiedra en fachada sobre la plataforma del citado andamio, que se encuentra en el borde del perímetro de la terraza por encima de la protección de las barandillas perimetrales (estas barandillas sólo protegen el riesgo de caída en esa zona cuando el trabajador está situado en el forjado, no por encima del forjado) con el consiguiente riesgo de caída al forjado inferior de 4,60 m (1,50m la altura de la plataforma sobre el forjado en la que se encuentra situado el andamio más 3,10 de caída de la altura entre forjados). Asimismo, ese mismo día se comprueba que la amplia terraza no dispone de barandillas de protección en todo su entorno, carece de las mismas en el frontal y un lateral, con el consiguiente riesgo grave de caída de altura de 3,20m. Ese día tampoco se encuentra en la obra el recurso preventivo designado por la contratista pese a que se están realizando trabajos con riesgo de caída de altura, porque se encontraba trabajando en otra obra.
Por último, el plan de montaje del andamio tubular europeo instalado en la obra debe elaborarse antes de la instalación del andamio y, a fecha 30 de junio de 2022, el andamio se encontraba instalado y la contratista no disponía de dicho plan de montaje.
PRIMERO.- De los Hechos Probados.Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental aportadas por las partes ( artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), tal como se ha referido a lo largo del relato de hechos probados, sin que haya sido impugnada en cuanto a su autenticidad formal.
SEGUNDO.-Se formula impugnación por la entidad CRUZVAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L., en relación a las sanciones impuestas consecuencia del acta de infracción de la Dirección Provincial de Pontevedra de Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, interesando la anulabilidad de la resolución con retroacción de las actuaciones al momento de dictar qua nueva resolución o, subsidiariamente, se anule la resolución por los motivos expuestos a lo largo de su escrito de demanda. Pretensión a la que la entidad sancionadora se opone ratificando la resolución.
TERCERO.-En primer lugar, y previamente a entrar a resolver sobre el fondo de las sanciones impuestas, debemos decir que, a la vista del contenido íntegro del Expediente Administrativo se evidencia que a lo largo del mismo sí se da respuesta a las alegaciones de la parte actora. Cuestión distinta es que la parte no vea satisfechas sus pretensiones o no esté conforme con lo resuelto por la Administración. Por tanto, la petición de anulabilidad de la resolución por concurrencia de vicios formales en la tramitación del procedimiento y en la resolución, ex artículo 88 de la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común, no puede ser acogida. Y la misma suerte debe correr la petición de nulidad.
La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 19 de junio de 2023, ponente Mariño Cotelo, recurso 7367/2022, establece que "Como se desprende de inveterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, la nulidad de actuaciones constituye un remedio drástico y extraordinario por lo que su aplicación ha de entenderse como excepcional para aquellos casos en que se evidencia una palmaria y efectiva vulneración de la normativa procedimental de carácter esencial o trascendental y que, lo que no es baladí, haya producido indefensión a la parte, que, cabe no olvidar, no surge o se produce por la infracción de cualquier norma procesal sino de la conculcación de preceptos que conlleve la limitación o privación del derecho a la defensa de los intereses de la parte, de manera que si no se ha impedido u obstaculizado la posibilidad de la parte para invocar, alegar y demostrar lo que a bien tuviese en pro de sus derechos e intereses, no cabe considerar la existencia de indefensión, lo que aplicado al caso de autos determina el fracaso de las pretensiones de nulidad de actuaciones que invoca la parte actora en el motivo primero del recurso y ello por cuanto, como se desprende de lo actuado, el demandante tuvo oportunidad de efectuar alegaciones, se le dio trámite de audiencia y si la Entidad no consideró necesaria la práctica de la prueba a que se refirió el escrito de alegaciones, ello no implica vicio de nulidad del expediente máxime cuando el acta de infracción recoge datos en grado asaz para sustentar la decisión posterior del SPEE de extinguir la prestación por las razones que expuso, dejando patente que "en el acta de infracción se hacen constar los hechos comprobados, las infracciones presuntamente cometidas con expresión de los preceptos vulnerados y su calificación y graduación y la sanción correspondiente que de acuerdo al artículo 47.1.c) consiste en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo sin perjuicio de las cantidades indebidamente percibidas", sin que pueda soslayarse que la Jurisprudencia, así entre otras, las sentencias TS 26/12/78 , 05/02/79 y 30/05/85 , tienen reiteradamente manifestado que salvo supuestos excepcionales, la naturaleza instrumental del procedimiento y la deseable eficacia ( art. 3.1 LRJ-PAC ) imponen que los posibles vicios que afecten a los expedientes tramitados en materia de Seguridad Social siempre sean subsanables en vía judicial, a través del oportuno planteamiento de la cuestión comprometida por el pretendido defecto y mediante la oportuna defensa del derecho supuestamente conculcado, alegando lo que a sus intereses convenga y solicitando la práctica de toda prueba admisible en derecho, por lo que en este trámite de suplicación no cabe -en términos generales- impugnar tales anomalías del expediente, ni por la existencia de las mismas es factible declarar la nulidad de actuaciones, lo que es coherente con el hecho de que en trámite administrativo -art. 63.2 LPJ-PAC- el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, lo que no acaece en el caso, habiendo tenido oportunidad la parte actora de desplegar los medios de prueba que consideró procedentes, con independencia del resultado que conllevase la práctica de los mismso, lo que nos lleva a considerar que tampoco concurra la incongruencia omisiva que alega la parte actora/recurrente, entendida como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, habiendo manifestado el TC que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos, partes, y objetivos, causa de pedir y petitum, de manera que si bien la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y el fundamento jurídico, cabe, sin embargo, interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, por lo que no existe incongruencia en la resolución de la Juzgadora de instancia, que resuelve decidiendo que concurren los hechos y datos suficientes para entender que se produjo la infracción que consideró la SPEE para la extinción de la prestación y demás consecuencias anudadas a la misma, por lo que hubo respuesta a la cuestión planteada, de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto, hemos de desestimar el motivo primero del recurso entablado por la parte actora frente a la resolución de instancia.".
Por lo expuesto, en nuestro caso, como se ha dicho, no se aprecia anulabilidad ni nulidad del procedimiento y consecuente resolución dictada por la administración demandada pues sí se ha dado respuesta a las alegaciones de la parte actora, se reitera, con independencia de que ésta esté conforme con ello, y no se aprecia indefensión en la demandante que, a través del presente procedimiento judicial, en su caso, pudiere verse subsanados los defectos que considera pudieren existir en la tramitación administrativa. Por tanto, siendo la nulidad y anulabilidad un remedio drástico y extraordinario, y a la vista del Expediente Administrativo, única prueba practicada en el presente procedimiento, es por lo que no se considera que concurran los vicios alegados por la parte actora para acordar el efecto solicitado. Y ello, sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto al fondo pues las alegaciones de la parte actora, esencialmente, están relacionadas con el fondo del asunto.
CUARTO.-Hemos de continuar señalando que han quedado definidas en el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que define como "infracciones graves", en "materia de prevención de riesgos laborales", en su apartado 16, "Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: ...b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos, y f) Medidas de protección colectiva o individual";y en su apartado 15.b) "La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia.Infracciones que son las que se estima incurren la entidad ahora demandante. Y ello en atención, por un lado, al riesgo grave de caída de altura conforme a lo descrito en el acta de inspección en las visitas de inspección, que suponen un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, así como el artículo 11.1.c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en relación con lo dispuesto en su Anexo IV parte C apartado 3.b); a la no presencia del recurso preventivo cuando era preceptivo ante una situación de riesgo grave de caída de altura por las circunstancias descritas en el acta y declaradas probadas en la presente resolución, que supone un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14.2 y 32.bis de la Ley 31/0995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, así como DA Única del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción; y a la no elaboración del plan de montaje y desmontaje del andamio, cuando era preceptivo, con incumplimiento de lo dispuesto en el art.14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10), así como, Anexo II Punto 4.3.3 b) del Real Decreto 1215/97, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, el Anexo IV Parte C Punto 5.a) del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (BOE del 25) y art.171.1, 2 y 3 b) del Convenio Colectivo general del sector de la construcción (Resolución de la DGE de 21 de septiembre de 2017).
Para resolver la concurrencia de las citadas infracciones, hemos de tener en cuenta por un lado la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como así se establece expresamente en el artículo 151.8 párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, "Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados",que plasma la ya reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo, de la que se hacen eco entre otras las Sentencias Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de marzo y 22 de mayo de 2.009, 19 de mayo y 5 julio de 2.010, (por citar las más recientes), presunción que no queda excluida por la supuesta valoración subjetiva del funcionario actuante que no se considera exista pues el acta de infracción es clara al recoger, de manera amplia y clara, la descripción de cada una de las visitas cursadas a la obra hasta en tres ocasiones, los requerimientos efectuados al contratista principal, la comparecencia del titular de la contratista y demás circunstancias concurrentes en el presente caso. Y, asimismo, el acta de infracción es clara y explicativa de todas y cada una de las circunstancias concurrentes y motivos por los cuales considera responsable a la empresa contratista, con ausencia de responsabilidad de las restantes empresas intervinientes como subcontratas. Se contienen tanto una relación de los hechos sucedidos, vinculación de la entidad contratista, actividad concreta y medios empleados para su ejecución, así como las medidas preventivas adoptadas, hechos que no se amparan como se alega en apreciaciones subjetivas del inspector actuante, sino que son datos objetivos de los que deduce una conclusión, y que por tanto corresponde a la parte actora rebatir con medios probatorios que contradigan o desvirtúen tales hechos. Prueba que, por otro lado, no ha practicado la parte actora que tanto con su demanda como en el acto del juicio se ha limitado a remitirse al Expediente Administrativo.
Y, por otro lado, la prueba practicada en el acto del juicio, de la que se destacan los datos objetivos fijados en el Acta de Infracción, tales como quien es el contratista principal de la obra, las subcontratas, los medios y herramientas puestas a disposición de los trabajadores en su labor, y que no acredita contada con medidas de seguridad adecuadas para prevenir accidentes pues, por un lado, no se ha practicado prueba que desvirtúe las ausencias e infracciones recogidas en el acta tras las visitas realizadas por el inspector. Y, por otro lado, pese a la formación, también corresponde asegurar y adoptar medidas tendentes al cumplimiento de que se utilicen todos los equipos de protección individual y colectiva que, en este caso, ha quedado acreditado que no se emplearon o no existían. Y, en caso de que no se cumpla por los trabajadores, adoptar otras medidas alternativas para asegurar la protección total de los trabajadores.
Por tanto, concurren los elementos de las infracciones por la que se sanciona y los incumplimientos de las medidas preventivas fijadas. Conductas que suponen unas infracciones graves como las que se describen y por la que se sanciona en el apartado 12.16 b) y f) que se refiere "Las que supongan incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que carezcan de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores...",y 12.15.b) que se refiere a "La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia".Y ello por cuanto ha supuesto la falta de medidas preventivas grave riesgo de caída en altura de los trabajadores que se encontraban trabajando en la obra y por tanto con trascendencia suficiente para la integridad y salud de los trabajadores.
Insiste la parte actora en la responsabilidad solidaria de las subcontratas en caso como el de autos pero que, como se ha dicho, tal cuestión fue resuelta por la demandada en el Expediente Administrativo, reiterando que en el presente caso los incumplimientos se han producido respecto de obligaciones de la empresa contratista, dentro de su esfera de responsabilidad y por lo tanto la infracción es imputable a la empresa contratista. Lo cual se comparte y se acogen los argumentos recogidos a lo largo del Expediente Administrativo respecto a esta cuestión. Y, sentado lo anterior, el acta de infracción cumple con el contenido establecido para las actas de infracción en el art. 14 del R.D 928/98, de y art. 16 del mismo texto legal ("Cuando en una misma actuación inspectora se apreciasen varias presuntas infracciones, deberán acumularse en una sola acta las correspondientes a una misma materia, entendiendo por tales las infracciones en las materias de relaciones laborales, de prevención de riesgos laborales, de Seguridad Social, de colocación y empleo, de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros y las motivadas por obstrucción") pues las tres infracciones imputables a la empresa demandante se refieren a actuaciones propia y de su responsabilidad por lo que sí se permite que en un único acta se recojan las mismas. Esto es, en el acta de infracción no se recogen infracciones imputables únicamente a CRUZVAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.
La STS de 20-03-2012 (rec. 1470/2011) recordaba que "Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que "...es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control " ( STS de 18 de abril de 1992 -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.
La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 )".
No obstante, como se expone en la STS ya reseñada "esta construcción se torna endeble pues la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1991, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción). De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate".Por tanto, como sigue diciendo el Alto Tribunal, el argumento sobre la atribución exclusiva de responsabilidad a la empresa empleadora "hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias y causas del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. La exoneración de ésta hacía preciso que, pese a haber adoptado por su parte las medidas necesarias en cuestión, solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de aquellas medidas",lo que en el presente caso no ha tenido lugar, por cuanto de conformidad con los hechos probados la contratista principal no cumplió con sus obligaciones de evitar el riesgo grave de caída en altura. Por otra parte, no consta que el recurso preventivo de la contratista principal hubiera controlado la aplicación correcta de los métodos y procedimientos de trabajo incluidos en el sistema de gestión de la prevención de la empresa subcontratada, para, en concreto, integrar tales procedimientos en la prevención de riesgos, en particular respecto a la necesidad de utilizar maquinaria específica, por lo que se habría incumplido el deber de vigilancia de la empresa principal establecido en el artículo 24.3 de la LPRL respecto del cumplimiento de las obligaciones de seguridad y prevención en el trabajo en las actividades propias que han sido objeto de subcontratación, y así, la STS de 11-05-2005 (rec. 2291/2004 ),ya exponía que "Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso, visto que no consta que la empresa recurrente hubiera realizado inspección alguna de la actividad que la contratista realizaba en el municipio en donde ocurrieron los hechos, ni tampoco consta que los controles efectuados en otros municipios, en relación con la misma empresa contratista, hubieran recaído sobre actividades semejantes a la que se estaba efectuando cuando se produjo el accidente. De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijimos en la sentencia de 5 de mayo de 1999 (rec. Núm. 3656/1997 )" es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad".
En suma, no hay elementos de prueba que avalen la exclusión de responsabilidad de la contratista principal, por cuanto la misma vulneró la obligación general de garantizar la seguridad sobre los riesgos laborales de los trabajadores y de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad acordadas en los correspondientes planes de prevención, por lo que faltando dicha supervisión, la responsabilidad de la contratista principal y de la subcontrata no presenta distinción y, por ello, ha de mantenerse la responsabilidad e imposición de sanciones que se hizo en la vía administrativa.
Es por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 151.9 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de ser desestimada la presente demandada, formulada por CRUZVAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L., al considerarse ajustado a derecho los actos impugnados.
QUINTO.- Del recurso.Según lo dispuesto por el artículo 191. 3 g) de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no puede interponerse recurso de suplicación, al no superar la cuantía de lo reclamado la cantidad de 18.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
